软件侵权相应的诉前救济措施

诉前救济措施主要是指软件权利人在提起侵权诉讼之前，可以请求人民法院针对涉嫌侵权行为采取的法律强制措施。

根据我国《著作权法》、《计算机软件保护条例》和《民事诉讼法》的规定，软件权利人在起诉前可以申请的诉前救济措施主要包括诉前临时禁令、诉前财产保全和诉前证据保全。

（一）、诉前临时禁令

《计算机软件保护条例》第二十六条规定，软件著作权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，在提起诉讼前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

软件权利人申请诉前临时禁令时，应当提交证明其软件权属的有关文件，以及证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其软件著作权的行为的证据。

此外软件著作权人还应当为其申请的诉前临时禁令提供相应的担保，以防止权利滥用和保障被申请人的合法权益。

人民法院发出责令被申请人停止有关行为的临时禁令后，软件著作权人应当在十五日内对被申请人提起侵权诉讼，否则人民法院将解除临时禁令。

临时禁令实质上属于未经审判而先予执行，而且不因被申请人提出反担保而解除。

申请诉前临时禁令，能够有效地保护软件权利人的合法权益，因为从软件权利人发现软件侵权行为到提起诉讼，再到法院做出判决需要一段较长的时间，在此期间如果任凭侵权行为继续进行，将使侵权后果进一步扩大，导致软件产品销量和利润下降、市场份额降低，甚至可能造成市场秩序混乱，而依法申请诉前禁令，则可以有效地避免上述情况的发生。

（二）、诉前财产保全

根据《民事诉讼法》和《著作权法》有关规定，在起诉前，软件著作权人在提供相应担保的情况下，可以申请人民法院采取诉前财产保全措施，冻结涉嫌侵权人的账户资金或查封、扣押其房产、土地、车辆等其他资产。

申请财产保全特别是冻结被告的账户资金后，可以在一定程度上限制侵权嫌疑人的生产经营活动。

因此，在不能申请取得诉前临时禁令的情况下，通过申请财产保全也可以起到限制侵权规模、防止侵权规模扩大化的作用。

（三）、诉前证据保全

根据《民事诉讼法》的规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以向人民法院申请保全证据。

对于涉及商业秘密或确因其他客观原因不能自行收集的证据，当事人也可以以证据保全的形式申请人民法院进行调查收集。

《计算机软件保护条例》第二十七条规定，为了制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，软件著作权人可以依照《中华人民共和国著作权法》第五十条的规定，在提起诉讼前向人民法院申请保全证据。

《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

因此，对于著作权侵权赔偿案件，关于损失金额需要权利人举证，实践中通过主张权利人的实际损失来主张赔偿有许多障碍，而依据侵权人的违法所得来进行主张则相对来说比较容易，但是关于违法所得的证据却是由被告所掌握的，因此这就需要权利人向法院申请对于被告的侵权产品、财务账册、销售合同等财务资料进行证据保全，并将相关会计资料交会计事务所进行审计，从而根据审计结果主张相应的赔偿。

另外在司法实践中需要保全的证据是，被诉侵权人的侵权行为，这主要是保全被告的被控侵权软件，而被控侵权软件简单地可以分为两种：

另外一种是安装在计算机设备上的侵权软件，如前面案例中提到的船用雨刮器。

对于第二种情况，通常需要申请法院采取两种方式：其一，如果被告予以配合，则可将被告的计算机设备上加载的软件程序现场进行备份，由法院将备份的磁盘或光盘进行封存保管。

其二，如果被告不予配合法院的保全行为，则可以要求法官当场封存涉嫌载有权利人软件的整个的计算机主机设备。

待到开庭庭审时，再在法院组织下，由原被告双方当事人对该主机所存软件进行勘验、比对。

由此，及时有效的申请法院采取保全措施对于查清事实、解决纠纷起着至关重要的作用。

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邱律师：

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