苏志甫：知识产权诉讼中电子证据的审查与判断

发布日期之后的取证，不能证明公证书中下载的网页首次生成时的内容，也不能排除该网页在被下载之前已经过修改的可能性，故该种取证方式不能证明发布日期的实质真实性。

在吴树祥与董健飞“水晶烫钻模”外观设计专利权无效行政纠纷案中，国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）在被诉决定中即持上述观点，认为无效请求人提交的网络产品图片不必然在网页上显示的日期就已经上传，不足以证明该图片在涉案专利申请日之前公开发布的事实。

[6]由于审理法院与专利复审委员会的观点不同，该案经历了一审、二审和再审，最高人民法院在再审裁定中明确了对该问题的观点，认为：

最终未支持专利复审委员会的观点。

[7]

尽管对于网络电子证据的实质真实性不宜提出过高的要求，但也不能忽视对其进行审查。

根据实践情况以及当下主流网站的类型、运作模式，对于网络电子证据实质真实性的审查，可以主要从以下三方面着眼，一是证据提交者与网络证据的来源主体之间是否存在利害关系，即该证据是否直接来源于其自行经营的网站或者其与该网站经营者是否存在投资管理、合作经营、利益关联等利害关系；二是该证据自身的形成、存储、删改机制，来源网站在技术属性上属于提供内容服务的非交互式网站还是提供技术服务的交互式网站，以及该网站的内部管理机制、用户权限等；三是该证据来源网站经营者的信誉、知名度以及经营规范程度。

3.必要时启动司法鉴定及引入专家辅助人

由于知识产权及电子证据均具有专业性、技术性的特点，在对电子证据真实性的审查时难免涉及一些技术强的专业问题，必要时，可以启动司法鉴定或引入专家辅助人。

启动司法鉴定应当做好鉴定必要性和鉴定可行性的审查。

所谓“鉴定必要性”审查，是从待鉴定问题的关联性、事实性、专门性、重要程度以及是否已经穷尽其他途径仍无法查明相关事实等角度判断是否存在进行鉴定的必要；“鉴定可行性”审查，是从是否具备合格的检材、适格的鉴定机构、鉴定机构是否接受委托以及当事人是否同意预交鉴定费用等方面确定鉴定是否可以落实。

对于鉴定机关出具的鉴定意见，应当从鉴定人资质、有无回避情形等程序方面和鉴定手段、方法及推理论证是否科学等实体方面进行审查。

在部分案件中，可以根据当事人的申请，引入专家辅助人对鉴定意见进行质证。

对于无法鉴定或者不需要鉴定的专门性问题，可以根据案件情况，由当事人申请专家辅助人到庭，辅助当事人说明专业性问题，但应当注意对专家辅助人业务资质的审查，一般可以要求当事人提交专业资格证书等材料证明其对具有涉案的相关专门性问题具有专门知识或者经验。

注释：

[1]李自柱：“知识产权诉讼中有关电子证据的两个问题”，载《电子知识产权》2016年第12期。

[2]刘品新：“电子证据的基础理论”，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。

[3]该规定将电子数据进行了如下分类：

1.网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;

2.手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;

3.用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;

4.文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

将网络身份与现实身份同一性的审查要点归纳为：

1.相关IP地址；

2.网络活动记录；

3.上网终端归属；

4.相关证人证言；

5.当事人的陈述。

[4]刘品新：“印证与概率：电子证据的客观化采信”，载《环球法律评论》2017年第4期。

[5]《电子签名法》第5条规定:“电子数据应当能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。”

[6]参见国家知识产权局专利复审委员会第20444号决定。

[7]参见最高人民法院（2015）知行字第61号行政裁定书。

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