北京市高级人民法院在判决中指出，如果商标注册人已不存在，则该商标无法进入流通领域，该商标区分服务来源的功能亦随之丧失，不会使相关公众造成该商标与其他商标的混淆、误认，不能作为在先商标阻碍类似服务上在后申请的近似商标获准注册。

涉案商标由吉林省妙手人家健康服务有限公司（下称妙手人家公司）于2019年3月提交注册申请，指定使用在医疗保健、美容院等服务上。

经审查，国家知识产权局认为涉案商标使用在指定服务上易使公众对服务的品质等特点产生误认，而且与天津荣祥艾络康科技有限公司（下称荣祥艾络康公司）的第21799080号“妙手益家”商标（下称引证商标）构成使用在类似服务上的近似商标，据此决定驳回涉案商标的注册申请。

妙手人家公司不服，随后向国家知识产权局申请复审。

2020年4月，国家知识产权局作出复审决定，认为涉案商标指定使用在护理院、庭院风景布置、配眼镜服务上与引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，但在其他指定服务上与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标。

同时，涉案商标易使公众对服务的品质等特点产生误认。

综上，国家知识产权局作出驳回涉案商标注册申请的复审决定。

妙手人家公司不服上述复审决定，继而向北京知识产权法院提起行政诉讼称，涉案商标与引证商标不近似，且荣祥艾络康公司已于2018年2月被核准注销。

北京知识产权法院经审理认为，引证商标注册人已被核准注销，且无证据证明其在注销前将引证商标权利进行处理或许可他人使用，引证商标已丧失区分服务来源的功能，不再构成涉案商标获准注册的权利障碍。

但是，涉案商标易使相关公众对服务的品质等产生误认，属于不得作为商标使用的标志。

综上，法院于2020年9月一审判决驳回了妙手人家公司的诉讼请求。

妙手人家公司与国家知识产权局均不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

北京市高级人民法院经审理认为，引证商标权利人已经被核准注销，且无证据显示引证商标已由其他权利人继受，其将不会在市场上流通使用，不会与涉案商标造成混淆、误认。

但是，“妙手”的含义为“技艺高超的人”，将“妙手人家”作为涉案商标注册使用在理疗等服务上，易使相关公众对服务的质量、功能等产生误认，带有欺骗性。

综上，法院终审维持一审判决。

行家点评

贾宏 浙江六和律师事务所 律师：商标的基本功能是通过使用发挥其识别和区分商品或服务来源的功能，商标、商品或服务与商品或服务的生产者、经营者具有对应关系，相关公众通过商标区分商品或服务来源。

只有使用商标的商品或服务进入流通领域，商标的识别功能才能发挥。

如果商标注册人已不存在，则该商标无法进入流通领域，该商标区分商品或服务来源的功能亦随之丧失。

因此，对于因商标权利人已不存在而丧失商标应有功能的商标而言，因其无法在市场上流通，则不会导致相关公众将该商标与其他商标产生混淆、误认，不能作为在先商标阻碍其他商标的注册。

一般而言，如果涉案商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品或服务上的相同或近似商标，涉案商标的注册被认定为构成商标法第三十条规定的情形可能性比较大。

但有相反证据证明不可能产生混淆的，也能够被作为例外情形处理，如引证商标的注册人已被核准注销且无权利继受主体，在此情形下，虽然引证商标形式上仍然有效，但已不存在被使用的可能，既然引证商标不可能进行实际使用，就不存在两件商标共存于市场造成混淆的可能性，引证商标自然不能成为涉案商标获准注册的权利障碍。

需要注意的是，在司法实践中，涉案商标的注册人不但需要证明引证商标注册人已经被注销，还需要证明引证商标无其他主体继受。

因此，笔者建议商标申请人在遇到此类情形时，除了提交引证商标注册人的基本信息外，还要提交引证商标注册人的注销登记档案和商标流程信息来证明引证商标无其他权利人继受。