商标法：取消著名商标认定是政府职能“归位”

今年6月，工商总局明确要求，规范驰名商标、暂停著名和知名商标认定。对于新商标法这项决定，工商总局局长张茅指出：要坚持市场化改革方向，发挥企业作为商标品牌建设的主体作用，使市场和消费者成为品牌价值的最终裁判者，改革政府评选认定的传统方式。

对于工商总局目前正大力推进的商标品牌战略中的这一重要举措，近日，多位专家均表示支持和肯定。专家指出，取消著名和知名商标认定，是正本清源、澄清误区，是政府职能和法律的双重“归位”，顺应了市场规律。

驰名商标概念被异化为金字招牌

在上海大学知识产权学院副院长袁真富看来，当前，在我国的商标实践中，不少企业把商标品牌战略定位于认定“驰名商标”、评选“著名商标”。

正如张茅局长指出的，“受传统观念影响，在我国从计划经济向市场经济转型过程中，在从封闭经济向开放经济发展过程中，对驰名商标、著名商标、知名商标的理解和实践还存在一些误区和偏差。”

其中，国内企业对驰名商标最是“另眼相待”，即使在2013年修订的商标法禁止“驰名商标”宣传后，仍然有一些企业对“驰名商标”这块“金字招牌”念念不忘，但它们并非从法律保护需要的角度去追求、获取或利用驰名商标。

袁真富指出，驰名商标的认定，仅仅是解决商标侵权或注册争议的手段及其程序，它纯粹是一个法律概念。然而，作为一个商标法上的法律术语，曾经较长一段时间，中国企业甚至主管部门对驰名商标的认识远远超出驰名商标的法律本意，在观念认识上，驰名商标演变为企业的一种荣誉称号；在认定渠道上，把司法认定作为获取驰名商标的有效捷径；在宣传使用上，驰名商标演变成企业的一种营销工具……

“诸如此类，我们称为驰名商标异化，即一些企业（商标所有人）在驰名商标认定的目标、途径和结果上，采取各种行动和策略来背离或偏离驰名商标立法目的或权利本质的现象。”他说。

袁真富认为，一些企业在追求驰名商标的认定时所期望的目标，不是为了解决商标侵权、不正当竞争等法律争议，而是为了获得荣誉称号、广告资源、物质奖励、政策优惠等目的，甚至是基于从众心理等因素。

在商标法未禁止宣传“驰名商标”之前，不少企业都将驰名商标视作品牌战略的成果和品牌荣誉的标志，加以宣传利用。无论是打开电视，还是翻阅报刊，抑或走进超市，选购商品，都随处可闻“中国驰名商标”的声音，随处可见“中国驰名商标”的字样。

“无庸讳言，对有的企业而言，驰名商标认定甚至著名商标评选，的确在某种程度上助推了它的商标品牌战略。但是，这并非商标所应承担的本质功能，更不应该成为政府主导下的品牌战略。商标作为一个法律概念，应该成为企业品牌竞争的护身符，成为企业建立品牌壁垒的法律保障。”袁真富说。

著名商标认定会导致“市场失灵”

中央财经大学法学院教授、知识产权研究中心主任杜颖认为，叫停著名商标评定，使这个一直以来饱受诟病的制度退出历史舞台，是政府职能“归位”的应时之举。

杜颖分析认为，著名商标的黯然离场固然有诸多制度层面的原因：地方保护主义、认定中证据造假、认定失当甚至权力寻租现象，“但在我看来，最根本的动因还是来自于对商标法律制度本质的追问和政府职能的正确定位。”她说。

杜颖指出，现代商标法律制度是以消费者为中心构建的，离开了消费者这一视角，商标法律制度便如大厦离基、江河失源。商标立法首要宗旨即为保护消费者不致发生商品或服务来源混淆，保障生产经营者合法权益和维护正常市场竞争秩序也都服务于这一立法宗旨。

而在我国，多年以来著名商标都是通过行政主管机关的认定程序对商标及其承载的信息附加值做出判断，进而给予其加强版保护，这会人为干扰市场自然形成的消费者对商标的认知信息，背离了以消费者保护为中心构建起来的商标法律制度的要义。

值得注意的是，传统商标侵权行为，即商标假冒仿冒行为，其构成也是以消费者是否可能发生混淆为判断依据。可以说，商标法律制度设计自始至终围绕着消费者主观认知状态展开，从商标授权确权到商标侵权。

“整个商标法律制度的架构告诉我们，商标标志能否注册为商标、商标品牌价值大小乃至商标侵权是否成立，都是一个市场的判断，是由消费者的认识决定的，它不是某一个或某几个政府行政管理部门决定的。著名商标的认定中所体现的政府‘越位’首先体现为政府越过市场去行为，做了应该由市场自己做出的判断，实际上违背了市场规律。”她说。

此外，杜颖还指出，从现代市场经济发展中政府职能的定位来看，著名商标制度也与政府应有的履职方式不符。

“政府干预市场通常是在市场失灵的状态下，也即由于市场机制不能充分地发挥作用而导致的资源配置缺乏效率或资源配置失当的情况，导致市场失灵主要有垄断、外部性、公共物品和信息不对称等原因。著名商标的认定并不是在存在市场失灵的情况下做出的，相反，它的认定反而会造成垄断、信息不对称等‘市场失灵’的后果。”她说。

为企业信誉背书有损政府公信力

清华大学法学副教授冯术杰指出，由于我国从计划经济向市场经济过渡的过程中，政府职能转变不够及时等历史原因，驰名商标这一法律概念在我国的商标实践中被“异化”为某些商家进行市场宣传的工具，某些地方政府作为工作成绩的项目。从法律的角度来看，将“驰名商标”理解为政府对商品质量和企业信誉的肯定，是一种误读，改变了“驰名商标”概念的内涵。

真实认识到这个问题，我国的驰名商标制度经历了深刻的变革：变“主动认定”、“批量认定”为“被动认定”、“按需认定”。也正因此，2013年修改后的商标法，在第十四条中增加规定“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。

冯术杰指出，市场经济是以法治为基础的经济，包括政府在内的所有市场参与者都要为行为承担负责：

此外，消费者权益保护制度的发展以及公益诉讼制度的发展，将使得抽象的利害关系人群体得以对间接的市场干预或扭曲行为追究责任。政府以各种方式为企业的信誉背书的行为与市场经济和依法行政的原则不符，而一旦被背书企业的信誉存在问题，政府的公信力也将面临质疑。

而同“驰名商标”相比，所谓“著名商标”，甚至不是法律上的概念。简单的说，著名商标就是地方上的“局部驰名商标”，其设置和运行都是对驰名商标制度的模仿。驰名商标“异化”的原因及其带来的不良后果也都在著名商标的身上存在。

因此，冯术杰认为，著名商标制度也必须按照同一道理进行改革。与驰名商标不同的是，著名商标并非法律概念，在商标法律制度中根本没有存在的必要。因此，对驰名商标的改革措施是使其回归法律本位，而对著名商标的改革措施则是彻底取消这项地方性制度，消除对市场竞争的干预，停止公共资源的浪费，按照依法行政的原则优化政府职能。

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