导读：随着计算机技术的蓬勃发展，带来巨大的经济效益的同时，也不可避免的出现一系列侵权事件。

在游戏软件领域，“游戏外挂”“游戏私服”行为层出不穷。

法律为保护软件著作权人的利益和惩罚犯罪，也制定了一些列的法律法规。

在相关法律法规的适用中，当出现罪名的竞合时，即行为人的行为既构成此罪也构成彼罪时，应该如何适用呢？本文将通过一个案例来进行分析。

基本案情：上海XX网络发展有限公司经“传奇”游戏开发公司的授权，依法在中国独家运营该游戏。

曹某（已判决）为谋取非法利益，非法架设等传奇游戏私服广告网站，通过财付通和银行转账方式收取广告费用后，在上述网站上为传奇游戏私服经营者发布广告并提供私服网址链接。

在网站运营过程中，被告人王某甲、王某乙主要负责接待广告代理，发布广告等工作。

被告人余某、袁某作为广告代理，交纳费用给曹某，购买一定的广告点数后，再收取传奇私服经营者的广告费用，为私服经营者在曹某经营的www.920gg.com网站上发布传奇私服开区信息，谋取差价。

公诉机关认为，被告人王某甲、王某乙、余某、袁某与他人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，侵犯他人的著作权为由诉至法院。

法院判决：

一、被告人王某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币75000元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

）

二、被告人王某乙犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币75000元。

三、被告人余某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币90000元。

四、被告人袁某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币16000元。

五、对违法所得予以追缴，上缴国库。

律师评析：

私服是未经版权拥有者授权，非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器，本质上属于网络盗版。

其行为构成对软件复制发行及修改。

根据刑法规定，行为人以营利为目的，未经软件著作权人的许可，非法复制发行软件，违法所得数额较大的行为构成侵犯软件著作权罪。

其中违法所得数额较大是指违法所得三万以上或非法经营额五万以上或销售侵权复制品五百张以上。

另依据《刑法》及相关解释规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以以非法经营罪定罪处罚。

私服软件属于盗版软件，属于非法出版物，且违法所得数额较大，该行为不仅侵犯了权利人的软件著作权，而且使该游戏软件的销售环境产生不利影响。

对于原软件本身以及其他同类游戏软件的市场地位处于不公平的地位。

游戏私服的行为同时也构成非法经营罪。

那么应该如何认定呢？

非法经营罪属于一个兜底性罪名，其属于口袋罪。

即在行为人的行为构成其他罪名时，是不应该再以非法经营罪定罪处罚的。

另外侵犯软件著作权罪与非法经营罪也属于一般罪名与特殊罪名的竞合，应当优先适用特别罪名的规定。

本案中，曹某未经版权拥有者授权，非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器，对原程序进行了复制发行行为，其行为已经构成侵犯软件著作权罪，应该认定为侵犯软件著作权罪，而不再以非法经营罪论处。

另外其他被告人均是属于对曹某复制发行私服软件的一个继续犯罪行为，通过发行广告的方式获取利润。

而且该行为是被告与曹某一起事先所谋划好的，应该认定被告与曹某的行为构成侵犯软件著作权的共同犯罪。