摘 要：当前的市场经济条件下，专利的申请和维护等方面存在诸多的缺陷，大量的企业和个人将自己的新技术以商业秘密的方式予以秘密使用，因此，对商业秘密的保护已受到许多国家的普遍重视。

而我国至今仍无一部完整的《商业秘密法》，对其法律保护仍有许多不足之处，在此，对其进行研究有较深刻的理论意义和现实意义。

关键字：商业秘密 商业秘密权 竞业禁止

一、商业秘密的构成要件

商业秘密是指不为公众所知悉、 能为权利人带来经济利益， 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

这是我国在反《不正当竞争法》和《刑法》中界定商业秘密时所使用的一个定义。

从这个定义中， 可以发现商业秘密的构成要件主要包括以下三个方面：

（一）不为公众所知悉

国家工商局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》 （以下简称《规定》）中规定，不 为公众所知悉，是指该信息不能从公开渠道直接获取。

不为公众所知悉是商业秘密最核心的构成要件，也是商业秘密区别于专利技术和公知技术的最显著特征。

这里的公众并非泛 指一般公众，而是指与商业秘密的相关行业中的一般人员，一项信息只要已被相关特定行业 的人员所普遍知晓，则不再属于商业秘密。

（二）具有商业价值

《规定》中指出，能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应 用性， 能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势。

秘密信息只有能为权利人 带来竞争优势，从而为其带来经济利益，才能具有作为商业秘密的财产价值，才值得保护； 其次还要求商业秘密具有实用性， 即可以在工商活动中实际应用的性质。

实用性是商业秘 密具有商业价值的基础，没有实用性当然也就 谈不上商业价值。

（三）采取合理保密措施

权利人对于商业秘密不仅应具有将其作为商业秘密加以保护的主观意识，还应当在客 观上对其实际采取了适当、合理的保密措施。

《规定》中明确指出， 权利人采取保密措施，包括订立保密协议， 建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

从类型上看， 保密措施主要有两类，即制度措施和物理措施，前者如订立保密合同、 制定保密规章、在保密资料上注明"机密"或"保密"字样、 限制秘密信息的了解范围、加强保密教育等等，后者如将秘密资料放入保险柜、为计算机信息加密、设置保卫人员等。

保密措施并不要求万无一失，只要合理即可。

二、我国商业秘密法律保护的现状及存在的缺陷

实践中，商业秘密权与专利权较为接近，而与其相比，商业秘密权又具有风险性，因为 商业秘密权人对其商业秘密不具有独占性，同一个商业秘密有可能同时为多个权利人分别 占有，因此，一旦其中一人公开了商业秘密， 那么所有人的权利也就有可能随之不复存在。

鉴于商业秘密的秘密性和风险性， 我国在关于商业秘密侵权诉讼中对双方的举证责任进行 了合理的分配，解决了权利人举证困难的问题，维护了权利人的合法利益。

《规定》中指出： "权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或使用的证据的， 工商行政管理机构可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。

"

法院在司法实践中归纳出"接触＋相似= 合理来源"的侵权认定原则， 即"权利人举证证 明自己拥有某项商业秘密后， 首先证明侵权人与权利人之间存在某种形式的非法接触，然后证明侵权人在经营活动中使用了接近或非常接近权利人商业秘密的技术或其他信息。

至 此，权利人的举证责任已经完成。

举证责任转移给对方，接着对方应该举证证明其经营活动 中使用的与权利人商业秘密接近或非常接近的技术或其他信息是通过合法途径取得的，而 且这些证明符合一般的规律，否则，应当推定侵权行为成立。

"

对商业秘密的保护， 在其他的法律领域也都有涉及，《合同法》从履行法定诚信义务的角度对保守商业秘密进行了规定； 《劳动合同法》 第23条从用人单位和劳动者订立劳动合同和经济补偿的角度对商业秘密作出了规定； 《民事诉讼法》中还明确规定，涉及商业秘密的案件是法定的不公开审理的情形，也保护了商业秘密权利人和合法权利。

我国《刑法》第 219 条还将侵犯他人商业秘密、 造成重大损失的行为规定为犯罪， 大大增强了商业秘密的法律保护力度。

目前这些法律法规构成了我国对商业秘密保护的主要防护网， 初步形成我国商业秘密 法律保护体系。

但是我国对商业秘密的保护在法律形式和内容上存在的不足是明显的。

为了保护商业秘密权利人的合法权益， 促进科技创新， 我国需要制定一部在形式上具有私法性质而在内容上又具体完善的《商业秘密法》。

三、完善我国商业秘密立法的几点建议

如前所述， 尽管我国现有的法律对商业秘密有了一定程度的保护， 但仍需制定一部完整的《商业秘密法》，在制定商业秘密保护法时，应注意以下几点问题：

（一）增强对侵犯商业秘密法律适用的可操作性

商业秘密保护范围的规定过于原则性，企服快车面，《反不正当竞争法》明确规定了商业秘密的概念及表现形式，但法律所保护的商业秘密究竟包括哪些内容，保护范围究竟有多宽，尚未作任何规定，而关于侵权方式的规定又采取完全列举式，等于将其他侵权方式排除在外； 另企服快车面，在商业秘密侵权诉讼中，我国仍实行的是"谁主张谁举证"证据分配原则， 这对于商业秘密权利人保护自己的权力是不利的，此外，"接触＋相似"原则，是由国务院一个部门的规章规定的，其法律效力的位阶性较低，这就影响了法律执行的效力，在很大程度上影响了对商业秘密的有效保护。

（二）加强和完善竞业禁止方面的规定

竞业禁止问题是一个复杂的社会问题， 法律既应保护企业的商业秘密利益， 又应当照顾劳动者的劳动权利，保证两者利益之间平衡与协调。

企服快车面，从保护企业秘密原则出发，法律应当赋予企业有权要求知悉其商业秘密的与该权利人签订竞业禁止协议。

另企服快车面，从 保护弱者利益原则出发，权利人应当诚实守信，禁止滥用竞业禁止的权利。

这就要注意以下方面：

第一，竞业禁止协议应当明确所要保护的商业秘密的内容、 范围和保护期限以及协 议失效的情形，避免给劳动者造成不必要的麻烦和损失；第二，关于企业向劳动者支付补偿费的数额及方式， 法律应当在充分考虑竞业禁止可能给劳动者带来的各种损失的情况下， 规 定一个合理的最低补偿标准和救济机制；第三，竞业禁止的营业范围、地域范围和期限应当合理明确。

对于不同的行业应区分标准，适用不同的期限；

（三）适当规定商业秘密权利人所应采取的措施。

企服快车面， 商业秘密权利人应该有较强的权利意识，应当建立较为完善的内部保障机制， 使其权利得到有效的控制，在《美国科特玻璃功能膜公司与周国平等侵害商业秘密纠纷案》 中， 原告即美国科特玻璃功能膜公司未能举证证明其与被告周国平订立过竞业禁止类的协 议，因此，其请求判令解除被告周国平与贝卡尔特亚洲之间的劳动关系或者雇佣关系既无法律依据又无合同依据， 法院不予支持。

这说明商业秘密的权利人应该具有较强的权利意识，采取完善的措施保护自己的商业秘密；另企服快车面， 企业还应当妥善的处理好其与掌握商业秘密的职工之间的关系，通过某种产权安排来保护企业的利益，如适当的给予职工股份， 这样既能守住商业秘密，也能够留住人才。

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