著作权侵权案件中损害赔偿数额的确定是司法实践中最具争议的问题之一，法定赔偿适用率高、判赔金额低、自由裁量权运用随意等问题一直饱受诟病。

数字时代技术的飞速进步和商业模式的创新，使著作权价值日益凸显，作品表现形式不断丰富，与技术的结合程度不断加强，侵权行为也日益复杂隐蔽。

为更精准地弥补权利人损失、打击侵权行为，法院需严格遵循法律规定的损害赔偿分析范式、证据裁判规则、类案规则方法，合理运用自由裁量权，实现著作权损害赔偿确定的精细化。

创新著作权市场价值理论

笔者认为，精细化确定路径之一，是重塑著作权市场价值理论。

侵害著作权是对无形资产的损害，其价值难以精确衡量，作品类型不同、保护力度不同，以及技术进步、市场需求变化等因素会导致其价值不断波动。

特别是需要用金钱进行量化时，还需要通过市场的检验。

著作权案件整体赔偿数额较其他知识产权案件低的原因，就在于著作权与市场结合的广度和深度不及其他知识产权，也更不易发现其真正的市场价值。

因此，著作权本身市场价值的不确定决定了损害赔偿的精细化不是精确计算的结果，而是在侵权发生后，法院结合双方证据对著作权市场价值的再发现过程。

损害赔偿范围的认定也需结合市场因素。

我国著作权损害赔偿数额的认定方法包括权利人因被侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获得的利润、许可使用费的合理倍数以及法定赔偿。

这些方法分别以不同理论为指导，比如实际损失方法适用的是“差额说”，通过比较损害发生前后的财产状况，其差额即为应赔偿的损害金额。

但是，权利人在损害前后的财产状况往往是动态变化的，特别是对于著作权而言，很可能改变作品形式后带来市场价值的增长并不来源于原权利人的因素，比如未经许可将小说改编成电影后产生较大的价值，此时权利人的损失衡量变得异常困难。

而侵权获利方式就是在上述“差额说”不能满足司法实践需要时通过法律规范将侵权人因侵权行为所获利益视为权利人损失的一种转换和推断。

因此，法律对于赔偿方式的引入本身就隐含了市场价值衡量等裁量性因素，这同样决定了损害赔偿的精细化不可能做到绝对精确，而是在侵权发生后，法院结合双方提供的证据对可赔偿的损害、因果关系等法律事实要素按照法律规定进行推断的一个过程。

因此，损害赔偿精细化的探索需摒弃精确计算的理念，从著作权价值和损害赔偿不确定性出发，综合考虑市场因素和裁量因素，精细化适用各类赔偿方式。

综合运用多元计算方法

精细化确定路径之二是多元计算方法的综合运用。

对精细化不等于精确计算理念的正确认识需打破对裁量性赔偿的偏见，比如认为裁量就是没有标准，就是随意判赔，就是与价值相背离。

精细化的本质是基于事实与证据合理裁量下的适当选择。

法官需了解不同损害赔偿方式的计算方式，掌握更符合市场价值发现、平衡各方利益的确定手段，并加以综合运用。

如实际损失计算的精细化可从细化损失构成入手，按照著作权人身权和财产权的不同，通过对比侵权前后的销售数据、市场份额变化等可量化指标，评估侵权行为的影响。

对于难以量化的声誉等精神方面的损失，可更多地从类案规则中寻找相应的支撑。

多元综合计算方法同样也适用于法定赔偿。

法定赔偿来源于“定额损害论”，其顺序的补充性决定了这种知识产权法专设赔偿制度的价值就是在于在减轻权利人证明责任基础上的一种“替代性的救济途径”。

对法定赔偿适用率高的诟病可能忽视了权利人本身放弃其他非法定赔偿方式在知识产权案件尤其是著作权案件中占有较高比例的现状，也没有考虑到批量诉讼爆发式增长背景下法院甄别权利人损失、侵权获利与许可费的难度与困境。

因此，法定赔偿本身的功能和性质就决定了允许法官在法律规定的限额内自由裁量，赔偿金额不必只依赖于具体损害额的考量，也不以“足以弥补损失”的全面赔偿原则为核心。

如果权利人在综合考量其所受损失以及掌握证据的基础上愿意用效率去换取相应的损害赔偿，在此前提下适用法定赔偿方式恰恰是精细化确定赔偿数额的重要体现和补充手段。

当然，法定赔偿的适用并不意味在法定赔偿限额内可以随意确定，不仅可以综合考量侵权行为的性质、情节、持续时间、地域范围以及对权利人的影响程度等多种因素确定赔偿额，也可以结合其他非法定赔偿方式一起进行法定赔偿，如考虑到仅能查明一段时间内侵权获利的情况下，完全可以依据该时间内侵权获利的情况适用法定赔偿方式确定最终的赔偿数额，发挥各种赔偿方式的合力。

正确行使自由裁量权

精细化确定路径之三是多因素考量下自由裁量权的正确行使。

著作权损害赔偿确定需平衡多方面因素，确保赔偿金额既能补偿权利人损失，又不至于过分惩罚侵权人。

考量因素包括：赔偿数额应符合市场价值规律，传递保护创作的价值导向；考虑著作权侵权类型、性质、侵权行为人主观目的和过错程度等因素；灵活适用比例原则，协调适度性、平衡性和必要性。

同时，赔偿数额的确定还需衡量法律和政策权重，体现著作权制度的政策价值。

多因素考量需要在正确行使自由裁量权中予以体现。

首先，需要依靠在裁判文书中详细阐述赔偿数额的计算过程和依据，包括证据采信情况、计算方法的选择与适用理由等。

这种心证的展示过程不仅有助于增强裁判结果的说服力和公信力，同时也能为公众提供明确的法律指引。

其次，需要对举证责任分配进行动态调整，确保权利人和侵权人各自承担相应的举证责任。

鼓励和引导当事人利用现代科技手段，如电子数据、网络监控等，来收集和固定证据，专家辅助人制度也可以充分发挥在损害赔偿数额确定中的作用。

针对当事人不愿提供、证据获取困难除了适用举证妨碍制度之外，可以参考类案规则中对于利润率、贡献率等关键数据。

知识产权法官尤其需要主动拥抱技术，从而强化规则供给。

最后，还需要依靠外部监督与制约机制。

公、检、法、司互相监督与制约的常态化应在实行三合一的知识产权司法中发挥更大的作用，要培育行业协会和第三方机构在著作权市场价值发现中的作用，不断丰富用来确定著作权市场价值的各类技术咨询、证据收集、损害评估等专业服务，同时将重复侵权、恶意侵权等不良行为纳入社会信用记录并依法予以公示，通过信用惩戒机制增加侵权成本、提高侵权代价从而有效遏制侵权行为的发生。

著作权损害赔偿额的精细化确定是一个系统工程，需在证据收集与分析、计算方法选择与适用以及司法裁量与外部监督等方面精益求精。

在正确认识著作权市场价值不确定性的基础上，综合运用多元计算方法以及多因素考量的裁量手段，不断强化自由裁量权的正确行使，以维护权利人合法权益，打击侵权行为，不断推动文化繁荣。

（浙江省高级人民法院陈为）

（本文仅代表作者个人观点）

（编辑：刘珊）

文章来源：中国知识产权报/中国知识产权资讯网