新公司法下董事、监事、高级管理人员任职风险

）最高法民再号民事判决书认为“在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别”。

京民初号、（）沪民初号】

）京民初号】

最高法民申号，最高法民终号，两个案例，均将“放任”“不履行法定义务”的消极行为，作为协助的方式，可见，判例中已经将“协助”解释为包括积极和消极两个方面的行为，所以，新公司法将协助修改为“负有责任”的表述更为准确。

、该规定适用于股份有限公司。

号》《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第号》《深圳证券交易所股票上市规则》等规定进行规范。

）可分配利润是什么？是“弥补亏损和提取公积金后税后利润”；

（）公司持有的本公司股份不得分配利润；

（）为了弥补亏损而减资的，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本百分之五十前，不得分配利润；

（）清算期间，公司债务清偿前，不得分配利润。

）粤民终号、（）最高法民申号】。

关于后者，我们认为一般是无效的，因为大股东往往控制董事会，如果利润分配方案由董事会制定，并且董事会不通过股东会自行审议批准，容易侵害小股东利润分配权，相关案例法院不支持【）沪一中民四（商）终字第号】，法院判决股东会决议授权董事会审议批准利润分配方案的决议无效。

所以，我们最好不要搞制度创新，增加程序不合法的风险。

）最高法民再号】。

、这里应当区分违法减资的赔偿责任，与抽逃出资的连带赔偿责任和出资未到位的催缴责任。

在违法减资的赔偿责任属于新公司法新增条款，旧公司法和司法解释没有规定。

以往的司法判例，有两种处理方式，一种是以比照抽逃出资承担连带赔偿责任；一种是比照出资未到位的补充赔偿责任。

现在已经有明确规定的情况下，不能再认定为抽逃出资而承担连带赔偿责任。

我们认为，负有责任的董事、监事、高级管理管理人员在违法减资范围内承担补充赔偿责任为宜。

【案例参考（2014）九中民二终字第3号】；

【案例参考（2015）沪一中民四（商）终字第1901号】。

、清算义务人为董事。

公司法司法解释二第十二条，规定有限责任公司的股东为清算义务人，且组成清算组，股份有限公司的董事、控股股东为清算义务人，且组成清算组，该规定的清算义务人和清算组与新公司法不一致。

当然，我们亦可以在公司章程中，做出与司法解释一致的规定。

2、注意因果关系。

本来公司就有任何财产，也就是与未及时清算无关。

所以如果有证据证明，在满足清算条件之前，公司已经无财产，也就是，未及时清算未造成公司损失，也与债权不能获得清偿无因果关系，那么，也就没有赔偿责任【案例：

、关于“怠于履行清算职责”的认定，九民纪要早有解释：是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。

区别在于，本次新公司法对于债权人的赔偿责任，排除了一般过失责任。

）违反忠实义务禁止性规定

）谋取属于公司的商业机会

）苏商外终字第号、（）鲁民终号】

）违反竞业禁止规定

）豫法立二民申字第号】。

条没有将监事和高级管理人员纳入责任范围，而条没有将监事纳入责任范围。

笔者认为，主要是因为，企服快车面监事不参与公司的经营管理，监事亦不能参与决策，控股股东、实际控制人无法通过指示监事履职达到其目的，所以，两条都没有将监事列入其中；

另企服快车面，高级管理人员是董事会决策的执行者，并且负责公司日常的经营管理，所以，控股股东或者实际控制人可能越过董事会，指示高级管理人员从事相关行为，如指示公司财务负责人，向关联公司打款，所以，条将高级管理人员列入其中，这里不再赘述。

最高法民申号、最高法民终号案件，终审判决书认为，其（名董事）各自以只担任挂名董事、未参加决策或履行职务行为等理由所作抗辩均不成立，判决名董事为股东抽逃出资行为承担连带赔偿责任。

）关联交易，由董事会、股东会决议

）催缴出资事项，组织董事会决议

）减资，由股东会决议

）分配利润，董事可以组织董事会制定方案，提交股东会决议

）财务资助，由股东会决议

）公司股权及重大资产处置方案（包括评估价格），由股东会决议

）年终奖金分配方案，超额报销，董事会或者股东会决议

）重大资金的出借和其他使用，由董事会或者股东会决议

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