商标法规定的“申请在先”原则 商标抢注

商标抢注可有狭义和广义之分，狭义的商标抢注是指抢在原商标所有者之前注册该商标以获取经济利益的竞争行为。

广义的商标抢注既可包括以上情形，还包括抢注他人著名公司名称或其他在社会上有一定声誉的名称为自己的商标，以获取经济利益的竞争行为。

近两年有关商标抢注的新闻炒得沸沸扬扬。

去年中国(深圳) 某有限公司抢注一批“已为公众所熟知的商标”，其抢注商标中不乏“长虹”、“熊猫”等驰名商标，也有“双鹿”、“水仙”等知名商标。

中国(深圳)对外贸易 中心有限公司在商标注册后，明码标价，联系商标转让，属恶意注册行为。

中国工商行政管理局商标局依法撤消了该公司不正当手段注册的67件商标。

此后不久， 伴随着伟哥旋风席卷全球，国内诸多公司纷纷抢注“伟哥”华文商标，在这场“伟哥”商标混战中，沈阳飞龙公司略占头筹，抢注“伟哥”商标成功，一时间“伟哥 开泰”威风八面，但好景不长，“伟哥开泰胶襄”被有关部门作为劣药查处，其中是是非非，曲曲折折，非本文探讨内容，就此略过。

单就沈阳飞龙抢注“伟哥”商 标一事，就足以再次引起人们对商标抢注这一问题的关注。

该出手时，莫迟疑

商标抢注可有狭义和广义之分，狭义的商标抢注是指抢在原商标所有者之前注册该商标以获取经济利益的竞争行为。

广义的商标抢注既可包括以上情形，还包括抢注他人著名公司名称或其他在社会上有一定声誉的名称为自己的商标，以获取经济利益的竞争行为。

过去我国长期处在计划经济中，商标在流通领域的作用很小，全社会的商标意识比较淡薄。

这种情况反映到对外贸易中，一些进出口企业对商标关注程度 不足，近年出现了我国出口商品(服务)商标在国外大批被抢注的现象，抢注者看准知名度高、市场信誉好的下手，给我国造成了巨大的经济损失。

这样的例子比比 皆是：康熙八年创办的北京同仁堂，当年是皇帝的御药房，已有300多年的历史，在日本已被日商抢先注册，使对中药颇为信赖的日本人难觅正宗“同仁堂”而日 本同仁堂却借中国同仁堂之名大发其财。

商标具有垄断性，当一个商标在某一国家或地区被抢注后，若不出高价将它买回或买取暂时使用权，就将永远失去在那个国家或地区的市场。

不过有些国 家的法律允许被抢注者拿出足够的证据依法推翻已经作出的裁定，但由于我国企业很少 做收集商标使用证据的工作，只能放弃于已有利的诉讼。

随着市场经济在我国进一步发展，国内企业之间也出现了一定规模的“商标抢注战”。

不少企业因商标注册意识淡薄，未能及时将自己的商标申请注册， 致使自己已走红的牌子被人抢注，给自己造成不必要的损失。

广东强力集团的“强力”饮料在东北市场销路很好，但该公司却未将“强力”商标向商标局申请注册， 后有一家小厂抢注“强力”商标在先，强力公司继续使用这一商标，即被视为侵权，强力公司不得不花35万元将商标买回。

一个本需要300元就可注册到手的商 标，却付出了35万元的代价。

在无情的市场竞争中，商标竞争同样无情，缺乏商标意识，不可能成为市场竞争的强者，商标注册意识的落后，是造成商标被大量抢注局面的主要原因之一。

我国许多企业缺乏商标自我保护意识，没有意识到商标是企业的无形财富，缺乏商标注册的有关知识，使自己损失惨重。

根据国际惯例，商标注册分为注册在先原则和使用在先原则。

我国主要采用注册在先原则(只有在同天申请时，采用使用在先原则)。

在这种“先报户口 后生孩子”的原则下，即使是某商标的创始人，已在社会上造成最先使用某商标的既成事实，只要未注册，任何人都有权以同一商标注册。

企业如想取得商标专用 权，就必须将自己的商标进行及时的申请注册，以免遭商标被抢注的厄运。

由于注册商标保护具有地域性，企业要想使其产品参与国际竞争，除在我国进行商标注册 外，必须及时到贸易国注册商标，作好商标保护。

尤其是在一些采用注册在先原则的国家申请商标注册，一定要当机立断，宜早不宜迟。

恶意抢注，红灯亮

商标是企业的知识产权，商标注册应当成为企业在法律规范下的自主行为。

但对于那些已在使用，而未申请注册有商标，商标管理部门无权要求企业注 册;反过来，商标管理部门也无权拒绝那些符合《商标法》规定的企业申请商标。

就此可以断言，商标抢注是商标法规定的“申请在先”原则不可避免的产物。

商标 法确立的申请在先原则，是经过思考和权衡后的一种立法选择，任何一项法律规定都难以达到完美境界，无形资产的创造与知识产权的获得两者之间的分离，就是申 请在先原则的先天不足。

对于申请在先原则的不足，商标法也作了一些弥补性规定，设立了 申请撤消不当注册商标的程序。

中国(深圳)对外贸易中心有限公司大规 模抢注商标，再标价转让，就是想钻商标法中可钻之“空”，国家工商行政管理局依法撤销该公司以不正当手段注册的67件商标，给部分想借“钻空”发财的企业 敲响了警钟。

根据商标法第二十七条及其实施细则第二十五条的规定，以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为是不正当注册行为，任何单位或个人都可以向商标 评审委员会提出申请，如果申请理由成立则应撤消注册不当商标。

商标法实施细则中所列举的商标不当注册主要有以下3种：

一是违反诚产信用原则，以复制、模 仿、翻译等方法，将他人已为公众熟知的商标进行注册;

二是侵犯他人合法在先权利进行注册，三是以其他不正当手段取得注册。

在法律层面上给恶意注册行为亮起 了红灯。

防止恶意注册，法律自身也要未雨绸缪，积极采用商标占位术，实行商标的“大占位”、“防御性占位”、“超前占位”，对于预防商标抢注，保护商标专用权可起到较好作用。

所谓“大占位”，就是占满每一大类商品商标中的每一个位子，取得所有商品的商标独家专用权。

“防御性占位”，就是把自己的商标连同其他图案文字形似音同的都作为商标注册完，防止别的企业借来做文章。

例如，“娃哈哈”商标，面对各种各样 的仿制品，该公司实行“娃哈哈”大占位，我国其他任何企业，任何商品上使用它，都构成违法侵犯。

之后又申请注册了“哈哈娃”、“哈娃哈”、“哈娃娃”等一 系列防御性商标。

“超前占位”即是指在牌子刚打出的同时，就采用占位术来保护自己的品牌。

这样一来。

既有商标法的立法保护，又有企业自身的商标保护，商标 恶意抢注行为就难以有所作为。

规范注册，立法行

话题还需重新回到申请在先原则在法律规定上造成无形资产与商标权相分离的矛盾上去。

近几年相关纠纷发生了不少，使这个矛盾日益凸显，形成一个创 造商标无形资产的没有商标专用权，被人搭了商标“便车”的却要向“搭车的”赔钱的怪圈。

前两年被媒体大加炒作的日本日立万胜公司与深圳万立源公司的“万 胜”商标之争就是一个极好的典型个案，日立万胜公司就“扮演”了一个被搭车的角色。

针对此类问题，有关专家曾撰文指出，在先使用的未注册商标的合法权问 题，是商标法先天不足的一种表现;商标作为一种无形资产，是在长期的商业实践中创造形成的，与注册获得商标权并无事实上的必然联系，如不保护在先使用的未 注册商标，不给予合理、有效的法律救济，等于剥夺了在先使用人事实创造和拥有的无形资产，有悖于民法的基本原则：

任何一项法律的完善都是在社会实践中逐步实现的，由商标申请在先原则导致的无形资产创造与知识产权分离的问题，一定程度上会导致商标注册行为的混乱，产生大量纠纷，迫切需要在立法、执法和司法实践中加以解决，实现商标注册行为的公平、竞争、有序。