商标权是商标标记的私权建构模式,也是法律对商品生产者或服务提供者标识自己商品或者服务的行为方式的肯定.私权理念也应当融入到商标法具体规范的构建中.站在德国法关于权利作用的分类立场,商标权具有充分的排他性与支配力,只有注册才能实现权利的排他效应并保障他人行为自由.商标权应当通过注册等公示方式将其范围公之于众,以达到权利的法律保障力与私法自由的双重实现.在英美法系,商标的产权化是由保护的实际需要催生的,并与商标注册借用专利登记簿的便利性相结合,从而实现商标权的边界闭合,并促进信息集中.因此,商标注册这一形式主义立场具有不同的价值导向与内涵.商标注册既是商标权保护的实际需要,又是商标权自身完善的重要推动力.

私法上权利的形式主义最早可以追溯到罗马法时代.在罗马法上,无论是所有权的让与还是契约缔结,都遵循严格的形式主义,比如要式物买卖、略式买卖等."早期人曾表现出一种对形式的特别追求,这同当时的法所含有的宗教成分有关,同时早期人还具有在形式问题上的灵活性,因而他们的形式灵活地体现着对各种法律形势的确定."这些形式与特定的社会背景相结合表达着特定的法律意义,人们能够通过法律形式非常明确地判定法律关系.正如有学者指出的,早期罗马法之所以格外注重不动产要式买卖的形式,是与其当时的社会背景分不开的:在农业经济条件下,家族是不动产的主体,由市民成员构成的家族才是不动产所有权交易的基本单位,因此这种交易不是私人事务,而是与家族全体成员共同利益结合在一起的公共事务,交易形式的公开是保证交易神圣性、公益性和安全性的重要方式.可以说,这些特殊的动作、语言与仪式构成了法律关系运行的基础,也作为交易的工具价值保障着交易的顺利进行.

这种注重形式主义的传统倾向在法律传承中保留下来,并在物权体系中有明确传承.登记与交付等形式在物权法中发挥的权利公示、证据等工具价值以及程序本身包含对自由的尊重等,使得这种结合成为物权法所秉承的制度原则之一.虽然将物权变动的各种形式归为罗马法的流变在法律传承上具有不当之处,但抛开制度背景,关于物权内容与形式的关系方面有意思主义、债权形式主义与物权形式主义等三种模式并无不当之处.其中,物权形式主义模式将形式融入权利的内容中,是权利变动的条件之一,而债权形式主义则将形式作为权利效力的一个扩大效应.相比之下,两者对程序的态度是不同的,物权形式主义是从内部规定形式的作用力,而债权形式主义是从外部规定形式的作用力.所以,在物权形式主义下,权利的变动是在程序机制内运行的,而在债权形式主义下,权利变动对程序机制的依赖是外在的.

与物权登记的程序价值相似,商标注册也是一种程序机制.按照常鹏翱对物权形式到程序转变的见解,商标的形式主义没有经历形式阶段而直接通过程序表现出来.商标注册不是具体形式,而是自注册伊始就体现为向特定的机构申请并进行审查这一抽象程序.根据1974年麦斯哲(Mathys)委员会报告,19世纪,使用在商品或者服务上使其具有区分度的标记具有了内在价值从而也值得法律保护这一趋势已经变得明显.来自法院的保护有两种诉讼方式:

一是通过假冒之诉来寻求禁令和损害赔偿救济,该诉的基础在于原告使用商标所产生的商誉.二是商标侵权之诉,该诉的前提是把商标作为一项财产,但是在诉讼时原告必须证明商标权的存在,法院必须准确界定商标构成要素.为了解决这一难题,英国通过了1875年《商标登记法》(The Trade Marks Registration Act 1875).该注册登记产生了两个方面的作用,一是作为商标权人享有在登记范围内独占使用这一法定权利的证据,商标的注册是商标权存在的优势证据.二是通过规定商标的构成要素给商标注册实践提供了确定标准.该法并没有创建一个侵权诉讼的救济方式,其侵权救济仍然遵循普通法的假冒之诉.

该法的目的在于为注册商标提供诉讼程序和证据方面的有利条件,注册的作用就是一种公示,并作为获取证据的便捷途径,其证据价值是主要的或者唯一的.直到现在,我国也有学者认为,"商标注册只是一种权利的宣示,而不能产生真正商标专用权意义上的价值".