未注册商标从得不到立法直接、有效地保护,到商标法直接规定相应的条款对之予以保护,表明了新商标法修正了以往法律的一些缺陷,例如:商标注册方面绝对的"先申请"原则的弊端,对申请人申请商标注册的条件过于宽松.立法的改变也说明我国学术界对未注册商标的地位及实践部门对未注册商标存在的价值有了正确的认识,更为注重对当事人私权的保护.当然,与国际惯例尽快接轨也是立法界观念改变的重要因素.

关于未注册商标使用人的"撤销权"与"先用权"制度

之所以"抢注行为在当前屡禁不止,反而有愈演愈烈的趋势,透析抢注行为的成因,除了抢注者经济上的投机心理外,某种程度上也折射出我国以往的商标立法及相关法律对未注册商标的非理性规定.

市场经济中,效率与公平是立法者必须认真审视的两个价值取向,从操作层面上看,在应用这两个价值标准处理具体问题时,何者处于第一位和在何种程度上兼顾第二位,或者,两者如何达到或保持平衡地位.公平与效率的关系,大体上有三种:

第一,公平与效率均衡;第二,公平优先、兼顾效率;第三,效率优先兼顾公平,当代中国经济生活领域选择了"效率优先、兼顾公平"的主张.

在取得商标权的两种主要法律途径中,"申请在先"原则较好地解决了人们对效率的追求,并在很大程度上体现了效率与公平的统一,但相对于"先使用原则"而言,则导致注册行为与使用行为的分离,造成了先用人的损失和一定程度上的不公平.那么,在以效率优先确保效率的前提下,如何兼顾公平、对公平加以最大限度的救济.对此,很多国家和国际公约的商标立法都规定了未注册商标人享有的撤销权,例如1971年《比荷卢经济联盟统一商标法》第四条之（六）规定,明知或佯作不知近三年内已有第三者在比荷卢领土内善意地正常使用着用于相似商品的相似商标而进行的申请注册,且该第三者不同意者,为恶意的申请注册,不能取得商标权.斯里兰卡1980年颁布的知识产权法规定,商标权授予最先有效地按照要求完备申请文件并提出注册申请的人或有效地要求了最早拥有权的人.但是商标在先使用人可以在商标注册后五年内,以其在先使用为理由对该注册商标提出撒销请求.

我国新《商标法》对未注册商标使用人规定的撤销权制度,某种程度上在效率和公平之间寻找到了两者的结合点,也不再拘泥"先申请原则"的限制,保护了商标使用人的合法利益.但是,如果非驰名注册商标的使用人超过五年的期限,没有提出撤销申请能否继续使用该商标;如果注册人五年后以侵犯商标权为诉因要求未注册商标使用人承担侵犯商标权的民事责任,又该如何处理,我国的新商标法对此没有规定.小编认为,应借鉴专利法中的先用权制度解决此问题.

我国《专利法》第六十三条第二款规定,"在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的",不视为专利侵权行为.这条立法的精神就在于适当地平衡专利申请人与专利先使用人之间利益的失衡,保护已研制相同发明创造但没有获得专利权的其他发明人、设计人的最低利益.在商标法领域中也存在同样的问题.

实际上,英国、日本、沙特阿拉伯斯里兰卡等国都有保护未注册商标的"先用权制度",如,斯里兰卡知识产权法规定,商标在先使用人必须在一个商标注册后五年内对其提出撤销,超过了这一期限,该商标便成为无可争议的商标.但是在先使用人可以继续使用其商标,只要带有其商标的商品没有改变.1938年《英国商标法》第七条"既得权利的保留"规定,本法不授予注册商标所有人或许可使用人以干预或制止他人使用与其商标相同或近似的商标的权利,如果该人或其权利前任人是在下列日期以前一直在有关商品上连续使用,即在:

（1）注册商标所有人或其权利前任人使用其商标于有关商品之日以前;

（2）注册商标所有人或其权利前任人以其名义为有关商品注册商标之日以前.

我国商标法也应建立先用权制度,并与上述撤销权制度相配套.因为,撤销权制度虽可对注册者的注册商标提出撒销申请但不能使其权益得到圆满的保护,盖因注册者的商标在撤销期满后有权以侵权为由对抗未注册者的使用行为,故建议我国《商标法》规定若商标使用人五年期满,未请求撤销该注册商标的可允许其继续使用,但该种使用应限于原来的使用地域,且只能延及原有的商品或服务上.先用权制度保护的只能是未注册商标的既存状态,不能将其扩大到近似商标及类似商品和服务上,也不能延伸到其他的使用区域.如此既鼓励了商标注册行为,也保护了使用人的使用权.