商标保护范围是商标保护的核心问题.充当商标的标志本身属于一种符号,难以通过占有来实现排他性使用,因此,商标保护须由法律赋予商标权人以商标专有使用权来实现.商标保护的特殊性还在于,不同的商标由于其所有人在商标使用中投入的劳动存在差异,其强度有别商标保护的范围也有所不同.商标的基本功能在于区分商品来源(质量保障功能是该区分功能的延伸),商标保护的首要任务就是确保该基本功能免遭不法利用或者妨害,由此形成商标保护的传统范围.

在美国商标保护的传统范围由混淆理论来界定,即注册商标对抗他人商标注册或者侵权行为的判定应以被控商标的使用是否会引起消费者发生混淆的可能性作为标准.美国的混淆理论随着经济发展和理论认识的加深进行了适度的扩张.从商品角度,由混淆理论界定的传统保护范围从竞争商品扩张到关联商品,相应地,混淆理论所禁止的混淆类型也从来源混淆发展到了赞助混淆.在混淆可能性的判定上,美国采用的是多因素检验法.法院所考虑的因素一般包括:商标的强度和近似程度、商品的关联程度、相关消费者的注意力程度、被控侵权人的主观意图以及实际混滑证据等.同时,法院还通过判例确认了初期利益混淆、售后混淆、反向混淆等特殊的混淆类型,使混淆理论所界定的传统保护范围更加完善.

欧共体《一号指令》明确指出,保护注册商标的首要目的是保障商标区别来源的功能,混淆可能性是构成保护的特别要件.欧共体混淆理论的特点是,以混淆为条件确定的商标传统保护范围被限定在相同及类似的商品上.欧共体法院通过一系列判例确立了混淆可能性的判定规则.该规则实际上包含了三个因素商品的类似判定、商标的近似判定和请求保护商标的显著性.这三个因素之间存在相互影响的关系.例如,商标的显著性越强,认定混淆所需的商品类似程度或商标近似程度就越低.为了对强商标提供强保护,商品类似判定不再被当作独立的过程,而必须同时考虑商标的显著性或近似程度.换言之,商品类似关系不再固定,会根据个案情况发生变化.我国《商标法》并没有采纳混淆理论.在商标审查工作中,申请商标是否与他人在先商标相冲突的判定因素是商品是否相同/类似,以及商标是否相同/近似.在商标专用权的保护范围上,区分了被控标志属于商标和被控标志属于其他标志两种类型的案件.对于第一类的案件法院需考察商品关系和商标关系两个因素,而商标是否近似需要通过是否可能导致混滑来判定.对于第二类案件,则需要考察商品关系、商标关系和混淆可能性三因素.无论在行政程序还是司法程序中,商品是否类似的判定被认为是独立的过程,无须考虑商标近似程度或显著性程度.

通过比较和分析,笔者认为,美国混淆理论所界定的传统保护范围更为合理,不仅符合商标保护的基本理论与市场实际,而且法律条文精练,并使法律调整范围具备了适当的张力.相比之下,欧共体国家混淆理论则不够完美:

(1)将"联想可能性"作为"混淆可能性"的下阶概念,在立法用语上存在逻辑矛盾;

(2)侵权行为的分类存在问题;

(3)类似商品条件限制了混淆理论的适用范围.我国《商标法》确立的商标专用权范围除了具有上述欧共体国家混淆理论的第(2)、(3)方面问题而外,还有以下缺陷:

(1)《商标法》第52条没有将混滑作为要件导致了逻辑混乱;

(2)《商标法》《商标法实施条例》和司法解释使用了不同的"商标近似"概念;

(3)对具有较强显著性或较高知名度的商标保护不力.因此,笔者建议,我国《商标法》应当借鉴美国的经验,明确采纳混淆理论来确定商标专用权的范围.具体措施包括:

(1)完善立法,明确引人混淆理论;

(2)采用多因素检验法来判断混滑可能性;

(3)扩大混淆的类型.