没有进入流通渠道的商品商标是否可能构成与已在商业活动中实际使用的商品商标的混淆,这一问题在贴牌加工贸易中具有典型意义.类似案例在国内颇多,其中有两个案例殊值一提.这两个案例分别代表了目前司法实践处理类似案件的两种代表性的观点.其一为"'耐克'商标侵权纠纷案".

该案案情简介如下:美国耐克国际有限公司是"NKE"注册商标在中国的专用权人,该注册商标的核定商品使用范围是运动衣.被告西班牙 CIDES-PORT公司在西班牙对"NKE"商标拥有合法的专有使用权2000年3月至5月间,西班牙 CIDESPORT公司委托被告浙江省畜产进出口公司和被告浙江省嘉兴市银兴制衣厂加工制作"NKE"男滑雪夹克,由委托人提供布料、急钮金属(纽扣)、挂牌纸(NIKE商标吊牌)以及标有"NIKE"标识的衣物包装胶袋等.浙江省嘉兴市银兴制衣厂将本案服装加工制作完成后交付给浙江省畜产进出口公司报关出口,拟经香港转口出口到西班牙,交付给委托人 CIDSPORT公司.该批货物在深圳海关报关出口时,被深圳海关以涉嫌侵犯原告备案的"NKE"商标权为由予以查扣.原告遂以被告的行为侵犯其"NKE"商标专用权为由诉至法院.对于此案,一审法院经审理最终认定被告的侵权行为成立.其理由是:"西班牙 CIDESPORT公司在西班牙对'NKE'商标拥有合法的专有使用权,但是商标权作为知识产权,具有地域的特性,在中国法院拥有司法权的范围内,原告取得'NIKE'商标的专有使用权,被告在未经原告许可的情况下,就不得以任何方式侵害原告的注册商标专用权……在本案中,被告西班牙 CIDESPORT公司未经原告许可,以商业目的在中国境内委托制造并出口标识为NKE'商标的滑雪夹克;被告浙江省畜产进出口公司未经原告许可接受西班牙CIDESPORT公司的委托进口用于加工'NKE'商标的滑雪夹克材料和商标标识,服装制作完成后,又负责报关出口;被告浙江省嘉兴市银兴制衣厂接受西班牙 CIDESPORT公司的委托,并与浙江省畜产进出口公司相配合加工制作'NKE'商标的滑雪夹克.上述三被告在本案的侵权行为中主观上有意思上的联络行为上有明确的分工,共同构成一个完整的行为.应当认定,他们的行为侵害了原告的NKE'注册商标专用权."这个案件的审理完全忽略了对于认定商标侵权行为是否成立至关重要的一些因素,诸如市场、相关公众、混淆、对原告商誉的影响等,而商标恰恰是从市场中产生的一项权利,是从制止混淆的需要中获得正当性的一项财产权,上述判决忽视了商标法的竞争政策内涵,将对商标权的保护沦为一种符号保护.

在与此类似的另一案件"'BOSS'商标侵权纠纷案"的审理中,法院的判决意见则表达了另一种观点.法院认为,BOS"商标系在中国申请注册的商标,依法应受中国法律保护.被告是受意大利公司的委托,在国内为其定牌加工标有NEW BOSS COLLECTION"商标的西服,由于该西服全部出口到意大利,并未在中国境内销售,因此,中国的相关公众在国内不可能也没有机会接触到标有讼争" NEW BOSS COLLECTION"商标的西服,就更不可能造成国内相关公众的混淆和误认,而造成相关公众的混淆、误认是认定构成侵犯注册商标专用权的前提.这一案件的审理意见代表了相当一部分理论及实务界人士对贴牌加工商标使用行为的看法.如在此之前的2004年2月18日北京市高级人民法院制订的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中就曾明确:"造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提.定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托,并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售,不可能造成相关公众的混淆、误认,不应当认定构成侵权."小编认为,后一种观点体现出对商标侵权本质的深刻理解.商标侵权行为的实质是将自己的商品冒充他人知名商品进行销售的盗用商誉行为,它同时具有双重侵权性:

一是侵犯了商标权人的利益,二是侵犯了公共利益,扰乱了市场秩序.而贴牌加工商品没有进入原告享有商标权的国内市场进行销售,既没有侵占商标权人的市场利益,也不存在干扰市场秩序的问题,因此,贴牌加工行为不具有商标侵权性.