商标大多数都是以文字、图形或者其组合构成的,这些文字或者图形以及其组合构成了著作权法的作品,那么未注册商标使用人可以依据著作权法保护其未注册商标.利用著作权法保护未注册商标既有优点也有缺点,其优点表现为:

首先,著作权法中作品的要求很低,许多未注册商标都是一幅作品.依据著作权法的规定,一项作品要获得保护,要满足三个要件:

（1）该作品具有独创性,即该作品是作者自己创作的而不是抄袭的;

（2）该作品要表达一定的思想,无思想也就无所谓表达,著作权法保护的就是思想的表达,但著作权法上思想的范畴很广,无论情感、观点还是艺术都是属于一种思想,未注册商标的文字或图形一般都能满足这种要求;

（3）作品的表达不危害社会利益,未注册商标一般都符合该要件.

其次,作者所享有的复制权能够有效地防止他人对该未注册商标的使用.对未注册商标的保护来说,防止其他人将该商标注册以及禁止其他人对该商标的使用是最重要的两个方面,而将该未注册商标申请注册和使用都属于著作权法上的复制,根据著作权法的规定,作者有权禁止他人未经许可的非法复制,当然也就能够禁止他人对该未注册商标进行使用和申请注册.

再次,著作权自作品创作完成时自动获得,无须履行任何登记程序,而且作品的保护期限很长,一般都能满足保护该未注册商标的需要.作品的保护期一般都是作者有生之年和死后50年,这么长的期间足以使未注册商标使用人完成商标的注册.

利用著作权保护未注册商标,也存在以下缺点:

第一,著作权只能有效地防止他人对该未注册商标的复制,难以防止他人利用与该商标相似的商标.著作权保护作者的复制权,即通过控制他人复制来保护作品,对未注册商标来说,复制未注册商标在很大程度上是防止他人制造与该商标标识完全相同的标识,其他人变更标识中一些细节部分都可能成为一项新的作品,因此著作权法不能有效地制止他人将该未注册商标变更标识后申请注册,也不能有效地禁止他人将这种变更后的标识投入使用.而商标的最主要功能在于商标的识别性,即使两幅作品不同,只要它们之间具有相似性,消费者就可能产生混淆.因此未注册商标使用人难以有效地防止他人"仿冒"该未注册商标标识,相反,如果有人将可能与该未注册商标混淆的商标申请注册,他有权禁止未注册商标使用人继续使用该商标.

第二,利用著作权保护未注册商标只能禁止他人"以不正当手段申请注册",如果其他人是以正当手段申请注册,那么该未注册商标使用人还无权禁止他人申请注册和使用.

第三,使用该未注册商标的企业不一定是未注册商标这一作品的作者,它不能以自己的名义提起诉讼.在很多时候,企业都是请专业人士专门设计企业的商标标识,或者直接利用他人已有的作品作为商标,如果没有特别的约定,使用该作品作商标的企业并不是该作品的作者,它不能直接以自己的名义对其他使用该未注册商标的人提起诉讼.

从以上分析可以看出,利用著作权保护未注册商标有其优点也有缺点.在具体的案件中要根据具体情况分析著作权是否能够有效地保护未注册商标.

利用外观设计专利保护未注册商标与利用著作权保护未注册商标有一定的相似之处.外观设计专利是对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计.外观设计不涉及产品本身的技术性能,只是对产品外表进行的设计.如果未注册商标申请了外观设计,那么可以依据该专利权禁止他人非法使用.但利用外观设计保护未注册商标也有其缺陷,该专利权需要申请,该权利的保护期比较短,并且要求具有新颖性,相对来说,利用外观设计专利保护未注册商标的可能性比较小.