根据司法解释,人民法院在受理临时措施申请时,要对被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比进行审查.在被申请人提出的复议程序中,要对被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成专利侵权进行审查.可见,侵权可能性,是能否采取临时措施的一项重要因素.

进行侵权可能性的判断,必然涉及两个问题,一是被控产品的确定;

二是侵权可能性的判断标准.司法实践中,有的申请人不能通过合法的途径获取被控产品,在申请临时措施的同时申请证据保全,以期通过法院之力获取被控产品.在此情况下,个别地方采取证据保全和临时措施分步进行的办法,先采取证据保全,再根据保全的证据情况进行临时措施的审查.我们认为这种做法不符合法律和司法解释的规定.尽管司法解释第十六条第一款规定了"人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时,可以根据当事人的申请,参照民事诉讼法第七十四条的规定,同时进行证据保全".但从该条的语义分析,诉前证据保全是在"执行"临时措施"时"进行,执行的前提是临时措施申请符合受理条件,如果执行时仍没有可供对比的被控产品,该申请又如何可能被受理呢?民事诉讼法关于举证责任的基本原则是"谁主张,谁举证",尽管知识产权案件具有较强的专业性,但是,仍然应当遵循民事诉讼法规定的举证的基本原则.因此,执行临时措施时证据保全的条件是证据可能灭失或者以后难以取得,保全的对象应当是被控侵权产品或用于技术对比的证据材料以外的其他证据,如与侵权有关的财务账册等.对于申请人不提供被控产品,企图通过证据保全为临时措施补充证据的申请,原则上不应受理,这样才能维护司法中立,防止公权被私权不当利用.

最高人民法院在对本院与山东青岛中院就有关案件指定管辖的个案批复中,明确指出:采取诉前责令停止有关行为的措施涉及双方当事人重大经济利益,既要积极又要慎重,在审查权利人提出的诉前责令被申请人停止有关行为的申请和当事人对人民法院因此作出的裁定的复议申请时,要重点判断被申请人构成侵权的可能性.特别是在专利侵权案件中,如果被申请人的行为不构成字面侵权,其行为还需要经进一步审理进行比较复杂的技术对比才能作出判定时,不宜裁定采取有关措施.我们认为,该意见对于侵权可能性的判断具有重要指导意义.因为专利侵权判断的基本方法是技术特征对比,被控侵权物覆盖专利的全部技术特征,是一种典型的侵权行为,判断的难度并不大.在我国现行专利司法制度下,将这种显而易见的情况作为侵权可能性判断的基本标准,可以提高采取临时措施的准确性,减少法官在判断上的失误.但是,如果将字面侵权作为侵权可能性判断的唯一标准,使一些比较明显的等同替换情况排除在临时措施适用的范围之外,无疑又会降低该制度功能的有效发挥.美国联邦巡回上诉法 院１９９９年审 理 的ＶｅｈｉｃｕｌａｒＴｅｃｈｎｏｌｏｇｉｅｓＣｏｒｐｒａｔｉｏｎ诉ＴｉｔａｎＷｈｅｅｌＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ,Ｉｎｃ一案中,专利权人在一审法院提起侵权诉讼并提出了临时禁令的申请,并仅将侵权争辩限于等同物侵权.美国联邦巡回上诉法院在审理原告临时禁令申请过程中,在判断原告胜诉可能性时,不仅考虑是否构成字面侵权,而且还考虑了是否构成等同替换.在侵权可能性判断的标准上,我们理解应当以技术特征相同为原则,以明显的等同替换为例外,具体判断时应根据专利的不同情况作出结论.如医药、生物、化工类专利技术对比比较复杂,即使等同认定也需要进一步审理才能查明,这种情况不宜简单地适用等同原则受理临时措施申请.但对于一些技术并不复杂的机械或结构类专利,侵权判断比较直观,等同认定相对容易,不需要进一步审理也能查明,不宜一概排除适用等同原则.所以,对于技术特征明显构成等同替换的临时措施申请,仍然可以认定具有侵权的可能性.如在对某专利侵权纠纷案件的临时措施复议审查中,原告主张其涉案专利"制备一种噻吩并苯并二氮杂?化合物的方法"是由两个起始物反应直接生成奥氮平,而被告生产的奥氮平采用了两个步骤,其第一个起始物与专利相同,第二个起始物与专利基本相同,但在功能和效果上与其专利方案构成等同.由此,原告指控被告对其涉案专利构成等同侵权.我们认为,本案涉及化合物制备方法的专利,其等同侵权的判定是一个较为复杂的过程,应当建立在进一步查清案件事实的基础上,进行比较复杂的技术对比,这在诉前申请停止侵犯专利权行为的案件中难以实现.故依法撤销了临时措施.