某某磁选厂为被告李某某等12人共同经营的合伙企业，其中李某某、郑某某、张某为显名合伙人，其他人为隐名合伙人。

2007年8月20日至23日，12名某某磁选厂合伙人商议将该厂改组为某某公司，议定了公司设立的相关事项，同时决定在设立公司时引进新资金，原告王某拟与李某某12人共同出资设立某某公司，经磋商，双方于同年8月25日就公司设立的基本问题形成了谈判纪要，并根据谈判纪要及此后的股东会决议办理了公司预留名称登记。

根据约定，双方同意成立某某公司，王某担任公司法定代表人，选出了某某公司董事会成员、监事、经理，确定了出纳和会计。

上述约定作出后，直到2007年11月23日磁选厂停产前，双方均严格按照上述约定执行。

2007年8月31日，王某将100万元转入某某公司在某信用社的临设账户，该账户于同年10月14日清户，李某某等人认可将该账户资金转入张某个人账户，并用于某某磁选厂实际经营。

2007年9月6日，某某工商局下达企业名称预先核准通知书，载明根《企业名称登记管理条例》和国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》，同意预先核准下列13个投资人出资，企业名称为“某某矿业有限责任公司”，预先核准的企业名称保留至2008年3月6日。

2007年9月7日，某某公司出纳杨某某给王某出具了加盖有某某公司印章的收条一张，载明“收到王某现金14万元整”。

同年10月30日，杨某又在该收据上注明：“某信用社存入100万元整；代付矿石款16万元，单据19张；代付费用3万元，单据38张；付欧某某借条一张5万元，合计大写壹佰贰拾肆万元整。”

2007年12月1日，杨某某根据财务资料整理，写明某某磁选厂在2007年9月至2007年12月份期间实际生产经营73天，盈利68.79万元。

2007年9、10、11三个月期间某某磁选厂购买设备、建筑材料等物品、支付人员工资等支出花费总计金额为23万元。

2007年12月10日，王某向法院提出诉前财产保全申请，法院作出民裁定，对被申请人在中国农业银行包头市支行和某农村信用合作社的存款17万元予以冻结。

2007年12月25日，王某提起诉讼，请求依法判令：

(1)退还投资款4万元；(2)按出资比例分配某某公司名称预留登记期间的经营利润或者赔偿投资款项的利息损失（按银行同期贷款利率的四倍计算）；(3)按投资比例分割库存商品、新增固定资产；(4)承担本案诉讼费。

法院经审理认为：某某公司设立过程中磁选厂并未解散，但无论从其机构设置及人员组成情况，还是运营资金来源以及经营行为等情况看，磁选厂实际是以设立中的某某公司从事生产经营。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》规定了公司设立不能时，发起人按出资比例承担该设立阶段产生的债务的情形，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。

根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。

故王某有按照出资比例参与分配其参与经营的73天中产生的利润及资产。

【专家评析】

本案的争议焦点问题是：公司未设立的，发起人对于公司设立阶段从事生产经营活动产生的盈利是否有权要求分配。

我们认为，对于这种情况，公司发起人有权按照投资比例要求盈利分配，主要理由如下：

第一，根据我国现行法律、法规，设立中的公司进行生产经营行为，仅仅导致行政处罚，并不影响民事行为的效力及民事责任的承担，应当对设立中公司的经营行为的效力及经营所得利润予以肯定。

第二，我国公司法及《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》均对公司设立中产生的费用和债务由发起人承担连带清偿责任，。

根据公司法理及权利义务相一致原则及公平原则，对公司设立阶段的债权分配， 应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。

在本案中，原告王某按照纪要的要求向公司交付了出资款，李某某等12人却未办理财产权的转移手续。

依据《企业名称预先核准登记》的要求某某公司预留登记的期限为2008年3月6日，王某却在2007年12月25日就提起诉讼。

因此，某某公司至今未依法设立。

尽管某某公司设立过程中磁选厂并未解散，但无论从其机构设置及人员组成情况，还是运营资金来源以及经营行为等情况看，磁选厂实际是以设立中的某公司名义从事生产经营。

对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行所产生的盈利。

故王某可按照出资比例参与分配其参与经营的73天中产生的利润及资产。

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