"维纳斯"商标侵权纠纷案由最高人民法院终审.在该案中,原告指控被告在瓷砖上使用"维纳斯"文字的行为侵犯了其在先注册于瓷砖等商品上的"维纳斯"商标专用权.最高人民法院首先认为,被告未突出使用"维纳斯",而是将其作为被告"亚细亚"商标商品项下的一种规格、款式名称,因此,被告的"维纳斯"不是作为商标使用,不属于《商标法》第52条第1款规定的行为.那么按照《商标法实施条例》第50条第1项等的规定,被告将维纳斯"作为标志的使用是否侵权,应考虑其是否误导公众.由于双方商品的销售渠道不同,"福祥公司包装箱上印有'维纳斯文字的商品,仅在沈阳陶瓷城的'亚细亚店进行销售.普通消费者施以一般注意力,就不会对亚细亚专卖店里出售的维纳斯系列商品与维纳斯注册商标的商品产生误认".法院还指出,原告商标具有罗马和希腊女神的称谓和著名雕塑的固有含义,弱化了其作为瓷砖商标的显著性.最终法院认定,被告使用"维纳斯"文字不构成侵权.

笔者根据混淆理论,应用多因素检验法对此案分析如下:

(1)原告商标和被告标志所使用的商品相同,均为瓷砖.虽然被告商品在专卖店销售,但销售地点不同并非等于销售渠道不同.销售渠道应指商品从生产厂家到最终消费者的流程方式如总、分销模式或直销模式等.法院就销售渠道不同的认定有误.

(2)原告商标与被告标志含有相同的文字,构成相同或近似(如文字表现形式也相同就属于相同;如文字表现形式有别,则属近似).被告并非将维纳斯"文字单独使用,而是与其"亚细亚"注册商标一同使用.同时,被告曾提出"维纳斯"商标注册申请.

(3)法院认为原告商标由于具有固有含义而弱化了其显著性该观点不能成立.原告商标虽来源于罗马和希腊女神的称谓和著名雕塑之名称,但其文字内容与注册商品(瓷砖)之间并无特定联系,因此,"维纳斯"虽非臆造词,但使用在瓷砖上属显著性较强的任意性商标.不过,由于原告没能证明其商标经使用已具有较高知名度,其商标不属于强商标.(4)瓷砖并非日常消费品,主要供单位装修或者家庭装修使用,相关消费者通常在购买之前要进行咨询或者相互询问注意力程度比较高.

(5)并无证据证明被告存有侵权的故意,原告也未提供实际混滑的证据.

结论相关消费者将被告商品误认为由原告提供的可能性较小.然而,被告行为仍有可能构成侵权理由是,存在公众将原告商品误认为来自于被告的可能性,也即存在反向混淆的可能性.相比于原告,被告是一家规模很大的陶瓷企业,其"亚细亚"商标享有较高的知名度.消费者的确不太可能将"亚细亚"牌"维纳斯"瓷砖误认为原告的"维纳斯"瓷砖,但却很可能将原告的"维纳斯瓷砖误认为被告的产品,或者经被告许可生产的产品甚至误认为原告商品侵犯了被告的商标专用权.如果存在这样的可能性,不仅原告难以建立自己商标的信誉,其商誉还可能被贬损.法院没有考虑到反向混滑的可能,是一个重大的缺憾.如果认定存在反向混淆的可能性,被告就应承担停止侵权的责任.不过,在侵权赔偿问题上鉴于被告主观并无恶意也没有造成原告销售减少等实际损失,因此不宜按照被告的获利为标准计算赔偿数额,法院应综合各方面因素确定适当的赔偿数额.