经查,当事人自2002年4月13日开始生产带有三条白道图形商标的运动鞋,至案发日止,共生产运动鞋64544双,已销售63800双,销售单价8元/双,成本价格7.2元/双,销售额共计510400元,现场扣留744双,价值5356元,非法经营额为515756元,获利51040元.

图形商标(三条白道)是德国阿迪达斯——萨洛蒙有限公司使用在鞋、运动鞋等商品上的注册商标.浙江省温州市工商行政管理局认为,瑞安市隆源鞋厂的行为已经构成了《中华人民共和国商标法》第52条第(1)项所述的商标侵权行为,依据《商标法》第53条规定,依法作出如下行政处罚决定:

1.责令立即停止侵权行为;

2.对现场扣留的744双运动鞋予以没收销毁;

3.罚款人民币7万元,上缴国库.

案例评析

本案是一起与商标显著特征有关的侵犯注册商标专用权案件.

商标的"显著特征"( DISTINCTIVE CHARACTER,《巴黎公约》的提法)也称"显著性"( DISTINCTIVENESS,《rRPs协议》的提法),是指商标所使用的文字、图形数字、颜色或者其他构成要素,具有能够区别不同生产者或者经营者生产的产品或者提供的服务的特征.有人认为,商标权与其他知识产权的最大不同就是商标专用权保护的是识别产品的方式( A MANNER OF IDENTIFICATIONS OFGOODS),而专利权、版权是授予使用上的独占(垄断)权( TO GRANT EXPLOITATION MONOPOLIES).商标的显著特征可以分为固有显著特征和通过使用获得的显著特征.通过使用获得的显著特征是指原本具有叙述性的标志,或者缺乏显著性的标志,经过使用,获得"第二含义"( SECONDARY MEANING),起到商标的区别商品或者服务来源的作用,使公众能够将该标志所有人的商品或者服务与他人的商品或者服务区别开来.《巴黎公约》第6条之5(3)规定:决定一个商标是否符合保护条件必须考虑所有的实际情况,特别是该商标已经使用的时间长短.TRⅣS协议第15条第(1)项规定:即使有的标记本来不能区分有关商品或者服务,成员亦可根据其经过使用而获得的显著性,确认其可否注册.

商标的显著特征是商标专用权保护的灵魂,它的强度不仅直接决定商标能否注册,而且决定商标保护范围的大小.国际保护工业产权协会(API)认为商标的显著特征取决于商标的独创性和任意性、商标使用及其广告促销的规模和长短、商标的声誉等.欧盟法院在一则判例中列举了认定商标是否获得显著特征的相关要素,即:商标的内在特性,包括商标是否包含指定商品或者服务的叙述成分;商标的市场份额;商标使用的强度、广度及时间长短;厂商宣传促销该商标的投入;公众通过该商标认识商品或者服务产自特定厂商的比例;工商会及其他行业组织的声明.商标的显著特征不是绝对的和一成不变的,商标可能获得、提高但也可能丧失显著特征,这取决于商标所有人或者第三人对商标不同的使用方法.显著性弱的商标经过长期、持续、大量的使用,如果能够深入人心,使相当多的消费者对其取得认知并将其标识的商品或者服务与特定的商业来源联系在一起,同样可以获得绝对显著性,成为事实上的强商标.

本案中,图形商标(三条白道)由三条等距离的平行斜线带组成,实际使用中,位于最容易吸引消费者视线的鞋的上部(在系带和鞋底之间),并通过与该部位的颜色差异而彰显.虽然 ADIDAS公司的中文网站出现了 ADIDAS公司的创始人 ADI DASSLER先生"并将他多年来制鞋经验中,得到利用鞋侧三条线能使运动鞋更契合运动员脚型的发现融入设计的新鞋中"的内容,但这并不影响对图形商标(三条白道)专用权的保护.究其原因,企服快车面图形商标(三条白道)并不是仅为获得技术效果所必须有的商品形状;另企服快车面,也是主要方面,图形商标(三条白道)经过 ADIDAS公司广泛持续的宣传和使用已经成为消费者识别该公司产品的显著性标志,其客观上具有的功能性作用已经不重要了.自从第一双带有图形商标(三条白道)的运动鞋于1949年问世以来,便被频繁地使用于 ADIDAS公司的各种产品之上,尤其是鞋类产品. ADIDAS公司一直在广告和宣传中突出显示该标志的识别性.1952年开始,在鞋类产品的内标上加入" THE MARK( OR BRAND) WITH THREE STRIPES".大约1960年左右,大多数的鞋类产品的外包装盒上开始标注口号" THE BRAND WITH THE3STRIPES".据统计,1994年,全球共销售2800万双带有图形商标(三条白道)的运动鞋,销售额达到了5320万英镑.在中国, Adidas公司设立了 ADIDAS(苏州)有限公司,进行了大量广告宣传,赞助了多项体育赛事,在各大中城市设立了产品专柜,在消费者中享有较高声誉,以致于 ADIdAS公司的产品成为一种特殊的地位象征,被誉为"胜利的三条线".侵权人虽然辩称在鞋上使用的三条白道是本商品的通用图形,却举不出确凿证据,而且,三条白道图形的使用部位、排列方式和颜色组合均与 ADIdAS公司产品使用图形商标(三条白道)的方式基本一致,可以判断二者构成近似商标,温州市工商行政管理局的定性准确、处罚适当.