按照２００１年《商标法》第十三条第二款"就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的"的规定,我国驰名商标反淡化主要采用的是"误导公众"的标准,立法的目的侧重于对社会公众利益的保护,同时维护具有一定知名度或者声誉的商标或者驰名商标.

商标淡化构成的关键,在于对驰名商标淡化的认定,关键在于对"误导公众"的认定.按照《解释》第九条的规定,"误导"即"不正确地引导","足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系,而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉的".因此,"误导"是指行为人在非类似商品或服务上使用与驰名商标相同或者近似的行为,向公众传递了错误的信息,使公众相信使用该商标的商品或服务与该驰名商标存在着某种联系.在证明环节,仅仅证明"足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系,而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉的"."误导"还远不足以指控构成侵权的完整证明,还需要证明"致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害".因为"误导"的结果是让公众在两个商标之间产生联想,但这种联想不足以认定淡化成立,只有这种联想"致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的",才能够认定淡化侵权的成立.所以,"误导"与"可能损害"两个要件缺一不可.

在证明"误导公众"时,主要证明作为商标使用后的行为后果和产生的市场效果,是一种实证方法求得的客观事实的求证方法,而不是一种推定或判断.具体的方法主要是"问卷调查"和"市场分析"方式,以证明公众实际误导的状况和程度.

在证明"可能受到损害"时,只需证明损害的"可能性"即可,只要具有损害发生的或然性就足以证明,不需要证明损害实际发生或者损害客观存在.按照《解释》第九条所规定的"减弱驰名商标的显著性""贬损驰名商标的市场声誉""不正当利用驰名商标的市场声誉"的规定,商标法意义上的"损害"对象并不仅指经济指标,应当包括但不限于:可量化的经济指标减少,商标显著性特征的减弱,商标商誉社会评价降低,商标的公众识别率下降,商标侵权人因使用驰名商标所获取的不当利益等.

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