司法实践中,为了应对不断变化的违法犯罪行为与保守刑事立法之间的断痕,不断地进行着尝试性探索,并积累完善的刑事司法经验.因此,面对网络空间中商标冒用行为的日益猖獗,刑事司法应当适度的以司法解释弥补当前立法的滞后.

1.司法解释的合理性与必要性研析

司法解释作为司法机关对司法实践中所普遍存在的司法难题,依据现有刑事法律进行的合理扩张和细化,对不断完善刑事立法体系,增强刑事立法的鲜活性以及与现实社会的适应性具有重要价值.详言之,刑事立法一般具有较强的概括性,加之立法术语的模糊性和多意性,使得某些立法条文可能存在难以理解或者执行困难的问题,通过司法解释对相关的歧义性条款在罪刑法定原则之内进行合理合法的明确化,以便于刑法的具体贯彻执行.另企服快车面,考虑到社会的不断变化性以及刑事立法的固定性,对于不断变化的社会现实情况,立法无法不断地进行更新,而在此时又不能因为法律的滞后而纵容相关危害行为的发生,司法解释的进行又可以解决这一法律难题.此外仍需值得注意的是,对于法律之间多头立法的规定,可能会导致司法适用的不一致乃至混乱.为了统一各地的司法适用适当地进行司法解释也是统一法律执行的优先选择.

具体到网络空间中的商标冒用行为,其本质就是立法滞后与危害行为变迁所导致的法律打击无力,对于当前法律适用的难题,借助于合理的司法解释无疑也是一种合理解决这一立法难题与司法尴尬的有效路径.但是,值得注意的是,司解释应当仅仅在刑事立法的应有范畴之内进行适当展开,避免随意进行扩大解释,甚至导致司法权的滥用而损害相关被告人的合法权益.因此,面对现有立法对网络空间中的商标冒用行为的打击无力,进行司法解释有其必要性,但是必须限定在罪刑法定原则之内.

2.网络空间中商标"冒用"的司法认定

在当前网络空间中商标冒用行为日益严峻的情势下,将其纳入刑法的打击半径之内有其必要性和迫切性,因此在立法尚未完善的情况下,进行司法解释是当前的优先路径.但是,必须有一定的限制,既能有效打击网络空间中的商标冒用行为,又能防止犯罪扩大化的顾虑.

因此,将网络空间中的商标冒用行为纳入刑事法打击半径之内的关键在于,对于网络空间中商标冒用行为之"冒用"进行合理的司法解释,即对网络空间商标冒用行为的认定应当立足于商标刑事立法保护的根本目的,在坚守罪刑法定原则的基础上进行合理的判定.对此曾有研究者认为:"对于如何认定是否为商标冒用行为应该包括两点要求:

①网络空间中商标标识的冒用在实质上利用了商标的标识功能,侵犯了商标权人对商标所享有的经济专用权,并可能会间接损害商标的保证功能和商品信誉;

②行为人网络空间中冒用商标的目的是为了宣传自己的产品,抢占商标权人的市场份额或者潜在顾客资源."对这一限制进行简要分析,不难看出,网络空间中所谓的商标冒用行为即是对商标功能的非法冒用.

具体来讲,在网络空间中,商标的标识功能得到了前所未有的功能发挥,也使其与所标识的商品成了紧密的联系.但是,存在于网络空间中的商标冒用行为,却人为地割裂了上述联系,使商标的标识功能与其所标识的商品相分离,而指向行为人所意欲链接的商品,进而使消费者对相关商品产生混淆,实现不法行为人的非法意图.对此有学者指出:"未经商标权人许可而中断他人的企服快车页链接,使得网页内容与商标权人的商品相剥离,其实质就是绕过权利人的网页链接,然后再将链接方向指为自己的网站,中断了原商标权人商品与商标之间的联系."因此,对网络空间中商标冒用行为的司法解释可以作如下规定《刑法》第213条规定的"使用"包括将注册商标作为搜索引擎关键词、网络链接在网络中用于商品的广告宣传、消费引导以及其他商业活动等行为.笔者认为,作出此种解释正是对刑法中关于假冒商标犯罪中未予明确的条款进行合理解释,既符合罪刑法定原则,又能实现对网络空间中商标冒用行为的刑法惩治.