在认定混淆是否存在时,应当以一个普通消费者具有的注意力来观察.我国实行商标注册制,商标只有注册才能享有专用权.然而,生活常识以及商标权产生的历史实践表明,商标的识别性是商标与商品或服务之间的联系在消费者心中形成的一种客观印象,这种客观印象不是靠注册而是靠使用渐趋积累形成的.侵权人的行为之所以能够造成商品或服务来源的混淆,是因为在侵权人使用商标权人的商标之前,商标权人的商标与商品或服务之间存在联系的这种客观印象在消费者心中已然形成,是侵权人后来的使用行为使得不知情的消费者错把侵权人的商品当成了商标权人的商品进行购买,侵占了原本属于商标权人的利益.

可见,商标的识别功能只能通过使用才能得以保持.当一个符号被作为区别商品或服务来源意义上使用时才能称其为"商标".当一个符号虽被注册为商标,但长期并未被经营者在商标意义上使用,这样的商标仍然只能被视为"符号",此时,商标所具有的权能并未产生.换言之,这样的符号如具有独创性,可以作为一个作品受到著作权法保护,但不能作为商标受到商标法保护,当然也不具有对抗他人在商标意义上使用的排他性.同理,在商标侵权认定中,他人如仅仅对一个商标进行非商标意义上的使用亦不构成商标侵权,因为这种使用仅仅是对符号的使用而非对商标的使用.如果一个商标长时间不与商品或服务相结合使用,通过商标而形成的经营者与消费者之间的联系就会逐渐模糊乃至消失,这时商标的识别功能亦随之逐渐淡化乃至消失.再保护这一商标已无实际意义,这样的商标应使其回到公共领域.未实际使用的商标由于没有在商业活动中使用,不可能在消费者心中留下任何与商品或服务之间联系的客观印象,这样的商标充其量只是一个符号,没有形成识别功能,亦不可能产生混淆.实践中,以未使用注册商标权人为原告的侵权纠纷频频发生,以混淆之虞作为侵权认定的主要标准,在商标注而不用的情况下,他人使用该商标是否构成侵权是一个值得研究的问题.对此法院态度不一.一种观点认为,商标一经核准注册在该注册商标被撤销之前,商标权人即享有对该注册商标的专用权,他人未经许可在相同商品或类似商品上使用与该注册商标相同或近似的商标即构成侵权.2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》判断商标相同或近似、商品相同或类似是根据混淆标准进行判断的.也就是说,这类判决认为,只要与注册商标相同或近似,与注册商标核定使用的商品相同或类似,就可能造成与商标权人商品混淆.如"家家商标侵权纠纷"即为适例.持这一观点的类似判决支持了原告的诉讼请求,包括其中高额的赔偿请求.类似判决造成的危害是不言而喻的,因为它奖懒罚勤、扬恶抑善,鼓励了不诚信的经营行为.对于一个抢注他人商标而产生的注册商标专用权而言,在从不使用的情况下实际上并未形成商标的价值和商标的标识功能,仅具有符号的意义.在没有失去的情况下,将别人使用在先、长期经营的商标所形成的商誉据为己有,还要斥人以盗窃之名,这种明显有悖商业伦理的强盗行径居然得到支持,这与国家促进公平有效竞争的公共政策目标是背道而驰的.另一种观点认为,虽然被告在相同或类似商品上使用了与原告注册商标相同或近似的商标,但由于原告的商标未实际使用于商业活动中,被告的使用行为并不足以使消费者对原告商品来源产生混淆,因此,被告的行为不构成对原告商标专用权的侵犯.如"陈永祥与成都统一企业食品有限公司商标侵权纠纷案"

1、"内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司等不正当竞争及注册商标侵权案""申请再审人云南城投置业股份有限公司与被申请人山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部侵犯商标权纠纷案中法院的判决意见即为适例.在"内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司等不正当竞争及注册商标侵权案"中,该案二审河北省高级人民法院认为,内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司在注册了"小肥洋"商标后从未实际使用过,不存在消费者混淆的问题,故河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司使用小肥羊的行为不构成对"小肥洋"注册商标的侵害.在"申请再审人云南城投置业股份有限公司与被申请人山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部侵犯商标杈纠纷案"中,最高人民法院认为,被申请人的"红河"注册商标是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称,不是臆造词语,作为商标显著性不强,且被申请人始终未能提交其持续使用"红河"商标的证据,没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性."红河红"商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用,已经具有一定的市场知名度,已形成识别商品的显著含义,应当认为已与"红河"商标产生整体性区别.以一般消费者的注意力标准来判断,容易辨别"红河红啤酒的来源,应认为不足以产生混淆和误认,而且,由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用,消费者也不会将"红河红啤酒与被申请人联系.据此,最高人民法院认定云南红河公司使用"红河红"商标的行为未侵犯被申请人的"红河"注册商标专用权.从对以上案件的审理可以看出,法院并未机械套用《商标法》第52条的规定,简单依据商品类似、商标近似的标准认定侵权,而是采用了混淆理论,这一求真务实的态度殊值赞赏.

以上两种不同的判决客观上折射出我国商标法在侵权规制制度上存在的缺陷,同时也体现出司法实践对于商标注册性质理解上的差异.对于商标注册的性质,有学者认为,商标注册具有行政授权属性,一旦商标注册,不论是否已经实际使用法律即给其预留专用的空间,在商标注册存续期间,即使商标尚未使用,仍然受到保护.1)有学者认为,商标注册只是一种行政行为,而非市场行为.从道理上说,那种只是作为商标注册事实上未使用过的,不应算做商标,更谈不上商标权.注册人享有的应当是将申请的标记与商品或服务拿到市场上,并排除其他人再做同样联系的可能之权利.2这两种观点其实并不存在本质上的差异,只是论者看待商标注册性质的角度不同而已.一个从实然角度,即我国商标法制现状来看商标注册的性质;

一个从应然角度,即商标权产生的法理来看商标注册的性质.以上两种观点代表了目前在完善商标侵权规制上需要重视和解决的一个重要问题,即如何在注册制度下兼顾公平,形成种激励使用、鼓励诚信经营、抑制机会主义的市场竞争秩序.