虽然普通未注册商标的商誉价值不大,在使用中也存在混乱局面且不易公示,相对而言,对其保护的动力不足,保护的措施也不具有可行性,甚至从经济上考虑其不得对抗注册并使用的商标,但对于普通未注册商标也要有适度保护.保护考量的核心要素在于商誉利用或者损害和商标抢注恶意以及抢注带来的寻租经济.

我国《商标法》第15条关于代理关系中商标注册可撤销的规定,同样可以作为普通未注册商标保护的法律依据.这种代理关系不仅涉及到商标服务的代理,而且涉及到商品或者服务销售、商标许可等意义上的广义代理关系.

在重庆正通药业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会与四川华蜀动物药业有限公司商标行政纠纷案中,最高人民法院认为,为消除分歧,正确适用法律,可以通过《商标法》第15条规定的立法过程、立法意图以及参照相关国际条约的规定等确定其含义.该条规定系2001年10月27日修改的《商标法》增加的内容.原国家工商行政管理局局长王众孚受国务院委托于2000年12月22日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上所做的《关于〈中华人民共和国商标法修正案(草案)〉的说明》指出,《巴黎公约》第6条之7要求禁止商标所有人的代理人或者代表人未经商标所有人授权,以自己的名义注册该商标,并禁止使用.据此,并考虑到我国恶意注册他人商标现象日益增多的实际情况,草案增加了第15条.《商标法》第15条的规定既是为了履行《巴黎公约》第6条之7规定的条约义务,又是为了禁止代理人或者代表人恶意注册他人商标的行为.根据《巴黎公约》第6条之7第1项规定的权威性注释、有关成员国的通常做法和我国相关行政执法的一贯态度,《巴黎公约》第6条之7的"代理人"和"代表人"应当作广义的解释,包括总经销、总代理等特殊销售关系意义上的代理人或者代表人.

参照《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第9条关于"人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释,其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的,应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释,但中华人民共和国声明保留的条款除外"的规定,《巴黎公约》第6条之7规定的"代理人"的含义,可以作为解释我国《商标法》第15条规定的重要参考依据.根据上述立法过程、立法意图、《巴黎公约》的规定以及参照上述司法解释精神,为制止因特殊经销关系而知悉或使用他人商标的销售代理人或代表人违背诚实信用原则、抢注他人注册商标的行为,《商标法》第15条规定的代理人应当作广义的理解,不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人、代表人,而且还包括总经销(独家经销)、总代理(独家代理)等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人.在此基础上,商标法司法解释再一次扩大了代理关系的范围,即有些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段,即抢注在先,代理、代表关系形成在后,此时应将其视为代理人、代表人的抢注行为;与上述代理人或者代表人有串通合谋抢注行为的商标注册申请人,可以视其为代理人或者代表人.对于串通合谋抢注行为,可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表人之间的特定身份关系等进行推定.本条适用范围的一再扩大,更进一步地透视了该条的立法宗旨.对代理关系中未注册商标的保护是基于一个逻辑前提,即在代理关系中,商标抢注人对于授权人的商标使用状况比较了解,肯定知晓未注册商标的存在,抢注人存在着主观恶性.因此,在知晓未注册商标存在的情况下,抢注他人的商标仍然构成可撤销的理由,不论商标的价值状态如何,只是代理关系暗含知晓这一主观状态的最常见、也是最基本的语境.从抽象意义上看,该条的代理关系是一种商标抢注人可以明确知晓未注册商标存在的特定关系,任何满足这一质的规定性的特定关系都能适用本条规定,比如股东、合伙人等与企业之间的特殊关系也能暗含知晓未注册商标的存在.

只有经过条文的一般化,该条对于普通未注册商标的保护才能满足需要.实际上,这也是商业经营诚实信用原则的要求,在我国《商标法》的第3次修改过程中,有学者指出应当进一步加大维护诚实信用原则的力度,就是在更宏观的层次上来探讨商标权的合理安排与商标功能的正当发挥问题.