如何理解"使用并产生一定影响"呢? 一般而言,所谓使用并产生一定影响的目的是使使用人获得未注册商标权 . 简言之,使用人的行为必须使标识达到产生识别性的程度,否则不可能产生未注册商标权 . 因而,"使用并产生一定影响"的基本含义是该标识经过使用产生了识别性,消费者能将标识与某一生产者联系在一 起.从这种意义上讲,这里的使用行为是一种获权的使用行为,其要求与维持商标权的使用行为具有一致性.维持商标权的使用行为一般也要求使用行为产生一定的识别性,使消费者与生产者之间通过标识发生了关联 . 然而,在司法实践中,法院对维持商标权的使用要求似乎低一些,有法院认为在类似商品上的使用行为也可以维持商标权.

已经使用并有一定影响的商标是指在中国已经在先使用并为一定范围内相关公众所知晓的未注册商标 . 认定商标是否有一定影响,应当就个案情况综合考虑, 具体包括以下因素:相关公众对该商标的知晓情况;该商标使用的持续时间和地理范围;该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围;其他使该商标产生一定影响的因素 . 商标审查及审理标准同时规定,上述因素可由下列证据材料加以证明:

（1）该商标所使用的商品/服务的合同、发票、提货单、银行进账单、进出口凭据等;

（2）该商标所使用的商品/服务的销售区域范围、销售渠道、方式的相关资料;

（3）涉及该商标的广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体广告、媒体评论及其他宣传活动资料;

（4）该商标所使用的商品/服务参加展览会、博览会的相关资料;

（5）该商标的最早创用时间和持续使用情况等相关资料;

（6）该商标的获奖情况;

（7）其他可以证明该商标有一定影响的资料 .

有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的,可以认定其有一定影响 .

1、使用

使用行为产生识别性的前提是该使用行为必须是真实、公开与合法的使用.这里需要强调的是, "使用"要求要高于撤销程序中的使用,这里的"使用"必须到达一定影响的程度.也就是说,使用行为必须带来一定的识别商品来源的效果才可以,而撤销程序中的使用没有如此高的要求 . 其次,撤销中的使用不存在非自主使用问题. 但对于获取未注册商标权的使用是否包括非自主使用却有不同的看法 . 在伟哥案中,最高人民法院认为非商标权人的自主使用不构成商标法意义上的使用. 最高人民法院认为,媒体在宣传中将" Viagra"称为"伟哥",亦不能认定为再审人当时将"伟哥"作为商标的真实意思 . 故申请再审人所提供的证据不足以证明"伟哥"为其未注册商标 .

然而,在路华公司诉商评委、吉利集团商标行政争议案中,北京市高级人民法院认为,虽然这些新闻报道或评论文章并未表明是由当时的权利人宝马公司所主动进行的商业宣传,但仍可以证明中文"陆虎"商标已经与英文"LAND ROVER"指向同一产品,并进行了商业化的使用 . 获权使用的关键因素是消费者是否认为该标识所标示的产品来源于该生产者.只要该标识产生了识别性,这种识别性的利益就应该归属于被识别标识的使用主体,这对于消费者与商标权人而言都是利益最优的选择 . 另外,撤销程序中对注册商标的使用的效力可以延伸到类似商标与类似关联商品,而此处的使用行为只能在实际使用的标识与商品上获得保护.

案例:桐庐新恒基旅游开发有限公司与商标评审委员会、第三人涵碧楼大饭店股份有限公司第3262738号"涵碧楼"商标异议复审行政纠纷案

根据涵碧楼公司提交的证据,"涵碧楼"始建于1916年,具有悠久的历史,且涵碧楼公司早在1998年即开始经营"涵碧楼"大饭店,并于1999年在台湾地区注册并实际使用"涵碧楼"商标,上述情况均可说明"涵碧楼"在台湾地区具有较高的知名度. 同时,根据本案证据亦显示,在被异议商标申请日前,前往台湾地区旅游观光的中国大陆地区游客人数不断增加,"涵碧楼"大饭店入住的大陆地区游客比率亦呈逐月增长趋势;随着中国大陆地区与台湾地区密切频繁的经济往来,"涵碧楼"在饭店等服务项目上已在中国大陆地区的相关公众中产生了一定影响,具有了较强的显著性和知名度. 新恒基公司作为与住所、饭店服务密切相关的旅游业经营者,对于显著性较强并具有较高知名度的的"涵碧楼"商标及涵碧楼公司应当知晓,在此情况下,仍在住所(旅馆、供薄寄宿处)、饭店等服务项目上注册"涵碧楼"商标,违反了诚实信用原则,系以不正当手段抢先注册涵碧楼公司已经使用并有一定影响的商标.

2、一定影响

一般认为,这里的"一定影响"对知名度的要求并不高,并未达到驰名的程度 .最高人民法院指出,《商标法》第三十一条所称的"有一定影响" ,应当是一种基于持续使用行为而产生的法律效果,"在先权利"应当是指至争议商标的申请日时仍然存在的现有权利;在长期停止使用的情况下,商业标识已经不具备《商标法》第三十一条所规定的未注册商标的知名度和影响力,不构成在先使用并有一定影响的商标或者在先权利 .在中国境内实际使用并为一定范围的消费者知晓的商标即可认定为具有一定的影响.有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的,可以认定其有一定影响 .

3、恶意与商标影响之间的关系

是否存在在先使用并具有一定影响,是认定诉争商标是否构成以不正当手段抢注的基础和前提 . 《商标法》第三十二条后半段所要求的各个要件在形式上虽独立存在,但相互之间却具有紧密的内在联系 . 尤其是在对知名度要件进行认定时, 很难对引证商标知名度的高低设定明确统一的客观标准,而往往将其作为考察被异议商标注册人恶意的考虑因素之一.若确有证据证明申请人明知或应知在先商标,且存在利用在先商标的声誉和影响力进行误导宣传,具有明显恶意的,可以适当降低"具有一定影响"的证明标准,同时可以适当放宽商品类似认定标准. 另外,在先使用商标显著性较强也有助于认定恶意.