《反不正当竞争法》第5条第(2)项将"造成和他人知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品"作为构成仿冒的要件.显然,该规定采取的是商业来源意义上的狭义或直接混淆,即将此商品误认为是彼商品的混淆.这一规定不符合前述各国立法通例,也不足以制止仿冒行为和充分保护受害人的正当利益.而且,《反不正当竞争法》界定的混淆只能是一种现实的、实际的、已经构成的混淆,而不是指"混淆的可能".直到国家工商局出台《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》,在第2条第2款中规定:"购买者误认为是该知名商品,包括足以使购买者误认为是该知名商品",这里的"足以",解释为"可能",才将可能的混淆涵盖在混淆的广义之中.这对维护公平竞争,将不正当竞争行为控制在实际损害发生之前,避免受害人遭遇可能出现的更大的损害至关重要.

新《商标法》对商标专用权的保护强调"专属原则",即只要未经允许,相同或类似商品上使用相同近似商标,就构成侵权.商标法虽然未使用"混淆的可能",但类似商品和近似商标的判断,按照《商标评审准则》的解释,以"混淆的可能"作为客观依据.新《商标法》增加的第13条关于驰名商标的规定,使用了"容易导致混淆"和"可能受到损害"的表述,也应当理解为以"混淆的可能"确认商标权的专属性并在此基础上有更宽泛的延伸.

应当指出的是,《反不正当竞争法》和新《商标法》在混淆的判断上仍有区别性,但也有一致性.

区别性表现在:

1.商品混淆与标识混淆.在不正当竞争纠纷中,混淆应指商品或服务的混淆,只有在双方的商品与服务从整体上或基本上被误认的情况下才属于《反不正当竞争法》所规定的混淆;而在商标侵权纠纷中,混淆是指商标的误认,只要被控商品或服务上的商标相似或基本相似,就属商标的混淆.因此,不正当竞争纠纷中的混淆着重强调市场混淆,只有被控知名商品的特有名称、包装、装潢的相似确实对消费者的购买行为产生影响,使消费者对商品或服务的来源判断力产生模糊,混淆才能成立;而商标纠纷中,只要被控商品或服务使用了与权利人的商标相同或近似的商标,就有导致混淆的可能,即使这种近似对消费者实际选购商品并不产生影响,也不防碍混淆的成立.

2.权利范围的确定性与不确定性.从形式上看,反不正当竞争法与商标法对混淆的要求确有不同,这种不同反映在商标法对注册商标保护的权利范围的确定性,这是商标法不同于反不正当竞争法在规制商业标识上的客观需要.毕竟我国商标权的产生是以注册为主、使用为辅的原则,而反不正当竞争法所调控的知名商品的名称、包装、装潢的权利,产生权利的唯一途径是市场使用,是一种难予确定的利益,只能在是否给予保护时才能对其是否符合保护条件进行权利范围的确定,其权利的构成条件和利益边界具有较多的不确定性因素.

一致性表现在

1.保护的实质和最终目的相同.无论是反不正当竞争法还是商标法,之所以棼止仿冒他人商品名称、包装、装潢和注册商标,归根结底是为了防止这些标识所标示的商品或服务被误认或者混淆,以此达到保护权利人的商誉,保护消费者的利益和维护生产者、经营者的有序竞争.进而言之,无论是商标法还是反不正当竞争法,其对混淆的防止具有两个层面,第一层面是防止对商业标识的混淆,第二层面是防止因商业标识的误认而导致对商品或服务的混淆,前一个是表层关系,后一个是里层关系.商业标识是用以区分商品或服务的标志,是商品或服务的化身、表征或符号,脱离商品与服务和商业标识,法律保护没有任何意义.因此,对商业标识的混淆,最终必然导致对商品或服务的混淆.换一个角度而言,就仿冒者来讲,使他人对商业标识产生混淆是手段,导致他人对商业标识所标示的商品或服务产生误识认才是目的.因此,反不正当竞争法和商标法禁止混淆针对商业标识而言仅是手段,防止商品或服务来源、关联关系或保证关系的混淆才是目的,只是两个法律在防止混淆的方式上不同罢了.

2.在商业标识功能保护上的一致性.反不正当竞争法所保护的知名商品的特有名称和包装装潢,与商标法所保护的注册商标,都具有商业标识的意义.而商业标识最基本的功能是区别性,即商业标识区别同一产品或服务来源于不同市场主体的功能.知名商品的特有名称和包装装潢作为一种商业标识进入市场,也许最初的使用者在发挥其主要的功能上并非仅仅考虑区别来源,因为既然是特有名称、包装装潢,首当其冲显现的是特殊功能和美学功能.然而,这两种功能恰恰不是反不正当竞争法和商标法所要保护的重点.如果某一商品或服务非常特殊,那么应当首先考虑寻求专利法的保护;如果某种商品或服务的外观非常美,那么就能寻求外观设计专利或版权的保护.特有名称、包装装潢和注册商标,一旦被他人仿冒,权利人要寻求反不正当竞争法或商标法的保护,只能是最基本的功能即来源功能受到侵害.也就是说,该知名商品的商业标识的区别出处、来源的功能被他人混淆,才有可能寻求保护.

3."混淆的可能"是判断误认的客观标准.《反不正当竞争法》和新《商标法》均未直接使用"混淆的可能"这一表达方式.正如前面所言,直到国家工商局出台《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》才将"足以"即"(较大的)可能"包括在混淆之内,并确立了混淆的可能"时通常考虑的因素是受保护标识的区别性程度(知名度)、所有人的声誉、相关消费者的识别能力、所使用标识的相似程度以及所涉及的商品或服务的相似程度.

商标法所强调的专属原则,实际保护时必然会涉及到类似商品和近似商标,而不仅限于相同商标相同商品.如果认定混淆的门槛太低,无疑会削弱商标权利的范围,如果混淆的门槛太高,又可能妨碍他人的正常使用,因此,只能以"混淆的可能"划定合理的商标权利范围.不论是反不正当竞争法还是商标法,都涉及到商业标识的近似和商品服务的类似问题,而混淆与近似或类似的程度密切相关,两者是互证关系,即商业标识或者商品和服务越是近似、类似,混淆的可能性就越大,商业标识或商品和服务越是可能被混淆,就越能说明两者的近似性.当然, TRIPS协议第16条第1款直接使用了"混淆的可能"表述方式,这一点并不能说明我国反不正当竞争法和商标法不要求"混淆的可能"认定或判断误认的客观标准.