导读：计算机软件是指计算机程序及其有关文档，在我国，著作权保护是对软件进行普遍保护的途径。

著作权侵权是指行为人未经著作权人同意，擅自使用作品，且不属于合理使用和法定使用情形。

计算机软件作为著作权法保护的一种，在实践中，如何认定行为人的行为构成对软件的侵权呢？本文将通过一个案例来进行分析。

基本案情：奥迪玛信息技术有限公司诉北京赛博创新科技有限公司侵犯软件著作权一案中，奥迪玛公司认为赛博公司的软件CyberVueAnesthesia产品与其享有著作权的ORIS软件及其相似，且赛博公司主要工作人员XXX等人曾在奥迪玛公司任职，具有接触到涉案软件的可能性，故赛博公司的该软件并非其独立开发，而是取自奥迪玛公司，实属侵权。

被告辩称双方软件仅在流程和功能上有相似之处，但并不能证明我方侵权；原告称我方盗用其软件但无任何证据，原告以前的员工到我公司工作是正常的人员流动，不是构成侵权的条件。

双方都各自提交了软件程序进行技术鉴定，但由于赛博公司提交的源程序缺少工程文件而无法无法判定赛博公司所提供的源程序与其提供的该软件的目标程序是否一致。

原告也没有提供证据证明其主张的软件与被告软件具有一致性。

法院评析：本案一审法院认为本案赛博公司承认双方的软件在源程序和功能上有相似之处，并提交了自己的软件程序（包括源程序和目标程序），但现无法确定源程序与目标程序之间存在一致性。

但鉴于XXX等人曾在奥迪玛公司任职，有接触涉案软件，故应视赛博公司的软件并非其独立创作，认定为侵权。

二审法院认为奥迪玛公司没有向人民法院提交反映被控侵权软件源程序或目标程序的证据，不能够证明被控侵权软件的情况以及该软件是否销售或使用，进而也就无法判断被控侵权软件的源程序或目标程序或运行界面等与ORIS软件是否实质相同，因此，奥迪玛公司没有尽到其应尽的证明被控侵权软件与ORIS软件实质相同的初步举证责任。

一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。

律师评析：计算机软件著作权侵权认定标准进行说明前，需要明白一个举证责任问题。

即当事人应对其提出的主张有收集或提供证据的义务。

在计算机著作权侵权案件中，原告主张被告侵犯了其软件著作权，其就应该对其所主张的事实进行举证证明。

主要需要对如下事实进行举证：

1、其对其主张的软件享有合法的著作权。

2、其主张的软件程序与被告的软件程序具有实质性相似。

3、被告有接触其软件程序的可能性。

在本案中，由于原告没有举证证明其主张的软件程序与被告的软件程序达到实质性相似的标准，仅仅以“接触”来认定被告侵权显然是不合理的。

在实践中，认定软件著作权侵权的标准是“实质性相似+接触+排除合理解释”，实质性相似的认定即需要对双方的软件进行对比，即同一性鉴定。

计算机软件通常包括源程序和目标程序，源程序是指一般用高级语言编写，人类可读的文本文件。

目标程序是指对源程序进行翻译后使计算机能够读的文本文件即机读文本。

同一个源文本可能会产生多种不同的目标文本，但目标文本可以说是通过机器进行翻译产生目标文本文件，这个过程没有加入人的原创性，不属于智力成果，因此，计算机软件程序最关键的是源文本，对于由源文本所产生的目标文本的著作权也应属于源文本的著作权人。

即在对比原被告双方软件时，即使目标程序不一样，只要源程序达到一定的相似比例，就应当被认定为实质性相似。

当被确认为具有实质性相似后，由于计算机软件的“接触”在极短时间内即可实现，对接触事实的举证非常困难。

司法实践中，被侵权人举证的往往是侵权人具有接触的条件，是“可能性”而非“事实”。

排除合理解释是指被控侵权人无法对其软件与权利人软件相同做出合理的不侵权解释。

通过上述四个步骤即可证明行为人侵权。

当然，在实际审理过程中，由于计算机软件的抽象性，软件具有实质性相似还是相当复杂的。