【导读】随着高新技术产业的快速发展，计算机软件市场已然呈现繁荣之势，由于软件的开发难复制易特点，软件侵权案件也层出不穷。

经过多年的案件审理，有关计算机软件侵权逐渐形成一套规则，其中关于被告侵权行为的认定采取的是“实质性相似+接触-合理解释”原则。

实践审理中，争议最大的即是对原被告双方软件实质性相似对比，如何对两者进行对比，对比的对象是什么?本文将通过一个案例来分析总结实质性相似对比的几种方法。

【基本案情】原告石XX开发完成S型线切割机床单片机控制器系统软件，系该软件的著作权人，被告华X公司未经许可，在其经营场所长期大量复制、发行、销售与其计算机那软件相同的软件，严重损害了其合法权益。

其在举证证明被告侵权行为时，通过实质性相似鉴定进行。

具体对以下事项进行对比：其一原告提供的软件源程序和其在国家版权局登记备案的软件源程序；其二公证保全的被告使用的软件与原告软件的源程序代码。

但由于被告软件主要固化在芯片上，而该芯片设置有加密装置，现有技术无法破解，因此无法直接证明两者源程序是否实质相似。

后原告申请对两款软件的功能进行对比鉴定，看两款软件是否具有相同的软件缺陷及运行特征。

【法院评析】根据鉴定结论，原告提供的软件与其在计算机软件登记软件的源程序相同，原告提供的软件与被告使用的软件目标程序相同，通过运行两款软件，存在相同的特征性情况和相同的缺陷情况。

根据以上，认定原告软件与被告使用软件构成实质性相似。

【律师评析】认定被告是否构成侵权，关键是对比原被告两款软件是否达到实质性相似。

如何认定，很久实践总结，有以下几种方法。

其一、软件源程序的对比。

源程序是编程人员按照一定的程序设计语言所编写的程序，属于人读程序，其是最原始程序的代码。

通过对源程序进行实质性对比，是最合理也是最有说服力的。

但在实践中，对软件的复制发行一般通过目标程序进行，原告往往无法获取对方的源程序，如本案中涉及软件属于嵌入式软件，软件固化于芯片上，与硬件形成一个整体。

被告通过对芯片设置加密装置，原告无法获取源程序，即无法对两者源程序进行对比。

其二、软件目标程序的对比。

目标程序是通过一定的汇编语言对源程序进行编译得来，使之能为计算机可读进而执行，属于机读程序。

一个计算机程序可以有一种以上的目标程序，即使用不同的汇编语言，会得出不同的目标程序。

即相同的源程序可能会出现多种不同的目标程序。

也正是因为这个原因，很对人质疑对目标程序对比的准确性。

但可以推想，如果目标程序经过对比，构成实质性相似，其源程序不同的可能性是极小的。

所以，在无法获取对方源程序时，可以对目标程序进行对比鉴定，当两者构成实质性相同，且被告又无正当理由拒绝提供源程序时，可以结合案件其他证据认定原被告软件属于实质性相似。

其三、软件缺陷性特征对比。

通常一款软件由于编程人员的疏漏会存在设计上的缺陷，该缺陷并不是特有的，而是偶然的，当两款软件在缺陷上都一致时，很难不怀疑两者的实质性相似。

在无法获取对方源程序代码及目标代码时，可以考虑在原被告软件之间进行缺陷性特征对比。

在本案中，无法获取被告源代码，原告在二审中申请缺陷性特征对比鉴定，鉴定结论得出两款软件存在相同的特征性情况和相同的缺陷情况，最终法院认定实质性相似的存在。

其四、软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的对比。

根据北京市第一中级人民法院知识产权庭所著的《知识产权审判分类案件综述》指出这种对比通常包括对比原、被告软件安装后的目录以及其中的文件，如文件夹及文件的名称、文件的大小、文件建立（修改）的时间、文件的属性信息等；对比原、被告软件安装后的运行状况，如界面整体设计风格、菜单功能、运行提示、帮助信息等。

但不可否认的是，此种相似仅是一种表面现象，著作权不保护思想只是保护思想的表达，对于软件是否侵权，原则上还是需要对比两者的程序代码，但这种对比，可以增强法官的内心确信，且在被告无正当理由拒不提供软件程序以供对比的情形下，作为对被告进行不利推定的事实基础。