在计算机软件侵权案件中，要获得对方的侵权产品及收集到对方实施侵权行为的证据时，经常会使用公证的方式，甚至在有些案件中，不得不采取陷阱取证的方式去获取。

那么陷阱取证的方式是否正当呢？本文将做出比较详细的分析。

关键字：软件侵权取证陷阱取证 机会提供型 犯意诱发型

基本案情：北大方正公司（A），红楼研究所（B）是RIP软件的著作权人，RIP软件安装在独立的计算机上，与激光照排机联机后，即可实现软件的功能。

高术天力公司（C）、高术公司（D）与网屏公司签订销售激光照排机的协议，约定若配A公司的RIP软件，必须通过网屏公司订购A公司的正版RIP软件。

A公司员工以个人名义，与C公司签订购买激光照排机的合同，之后，C公司员工在A公司员工临时租用的房屋里，安装了激光照排机，并在其计算机内安装了盗版方正RIP软件。

应A公司的申请，北京市国信公证处先后五次对A公司员工以普通消费者的身份，与C公司购买激光照排机设备及在该照排机配套使用的北大方正公司自备计算机上安装方正RIP软件进行了现场公证，制作了公证笔录。

案件经过一审，二审及再审最终结案。

其中主要争议点在于A公司取得C公司侵权的证据所使用的公证方式是否有效。

法院评析：

一审法院认为A公司为了获得C公司侵权的证据，投入较为可观的成本，其中包括购买照排机，租赁房屋等，采取的是陷阱取证的方式，该方式并未被法律所禁止，应予认可，公证书证明了C公司实施安装盗版方正软件的过程，并进行了证据保全，且C公司并未提供足以推翻公证书内容的相反证据。

所以对C公司的侵权行为予以认定。

二审法院认为对于公证书所记载的内容予以认定，但结合该案其他证据，对于A公司长达一个月的购买激光照排机的过程来说，该公证记录仅对五处场景做了记录，对整个的购买过程的记载缺乏连贯性和完整性。

且A公司的此种取证方式并非获取C公司侵权证据的唯企服快车式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏。

故对该取证方式不予认可。

所以对通过此方式获知的C公司的其他安装盗版RIP软件的侵权行为不予认可。

再审法院认为，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。

就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。

加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。

此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。

北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。

个人评析：

"陷阱取证"是刑事诉讼中的概念，是指在特殊的刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索，抓获犯罪嫌疑人而采取诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段或方法。

简言之，是指采取诱惑他人犯罪的方式收集证据。

"陷阱取证"包括犯意诱发型和机会提供型两种类型。

对于犯意诱发型普遍持否定态度，对于机会提供型则持肯定态度。

在区分这两种类型时，需要注意一下几点：

（1）确定侵权人在被权利人引诱之前是否存在恶意

犯罪必须是在个人意志自由支配下所实施的危害社会的行为，如果是在侦查人员的引诱下产生了犯意进而实施犯罪，则权利人取证的主观心理就存在重大瑕疵，其取证动机也就值得怀疑。

这时就可以认定权利人的取证行为是一种恶意的陷阱取证，在这种情况下，侵权人若主张陷阱非法，则必须提供证据证明其侵权行为是由于权利人的引诱而实施的，然后由权利人方证明侵权人的恶意在权利人引诱之前就已存在，权利人的引诱只是使侵权人的恶意以行为的方式暴露出来。

（2）确定侵权人的侵权行为与权利人的引诱行为之间是否存在必然的因果联系

当权利人要求侵权人提供某项侵权产品或提供某项侵权服务时，在正常情况下，侵权人是否可以拒绝。

如果权利人采取威逼，利诱，胁迫等方式要求，侵犯了侵权人的合法权益，那么侵权人在无法拒绝的前提下实施了侵权行为，则可认定此种取证方式属于恶意的。

此时，侵权人的侵权行为与权与权利人的引诱行为之间存在必然的因果联系。

反之亦然。

（3）确定侵权人的侵权行为是仅此一次还是持续发生

若侵权人反复实施过同类或相关的侵权行为，那么侵权人本身早已存在侵权的故意而并非仅此次由权利人引诱而实施侵权行为，在这种情形下，陷阱取证很可能是机会提供型的类型。

本案中，A公司通过陷阱取证方式获得了C公司向其他众多公司安装盗版软件的证据，可以看出C公司的侵权行为并非仅此一次，而是多次实施，且A公司并没有实施威逼，利诱，胁迫等方式，并没有侵犯C公司的合法权益，可以认定A公司的陷阱取证方式属于机会提供型，应该予以认可。