有学者提出应当增加返还标识和损害赔偿两种责任形式,参见田晓玲、张玉敏:《商标抢注行为的法律性质和司法治理》,载《知识产权》2018年第1期,第27-32页.司法实践中已出现判决赔偿因恶意抢注后提起侵权之诉,导致善意商标使用人交易失败所产生损失的案例,参见淅江省绍兴市中级人民法院(2017)浙06民初267号民事判决书.但以上观点和案件大多从禁止权利滥用角度讨论不正当行使权利的法律后果,未直接涉及目前《商标法》针对恶意抢注行为本身所规定的法律后果是否适当的问题.这种讨论状态重恶意抢注的事实构成—这当然是必要的,但相对忽略了在法律上应作出何种具体反应才是合适的,导致目前对恶意抢注规制规范的探讨并不完整.

当前我国商标法为规制恶意抢注的各条规则设置了两种法律后果（本文只考虑狭义恶意抢注未注册商标行为的法律治理,不考虑第3条前段规定对商业标识类权益以外的其他"在先权利的侵害(参见钟鸣、陈锦川:《制止恶意抢注的商标法规范体系及其适用》,载《法律适用》2012年第10期,第8页).实际上某些"在先权利的客体也必须潜在具备商标符号功能才能被纳入《商标法》的保护,因此这些权利到底是基于自身的排他性,还是应当先被转化为"商品化权"才能发挥排斥恶意抢注的效果是一个值得探讨的问题.例如最高人民法院在"乔丹"案中的论证明显突破了民法上姓名权概念的外延,是以姓名权之名行保护商品化权之实.参见最高人民法院(2016)最高法行再27号行政判决书.）:

(1)"不予注册并禁止使用",即《商标法》第13条抢注他人驰名商标、第15条第1款代理人或代表人恶意抢注;

(2)单纯"不予注册",包括第15条第2款其他特殊关系人恶意抢注、第32条后段恶意抢注在先使用并有一定影响的商标.

"不予注册"和"禁止使用"为未注册商标所有人提供了提出两种积极主张的权利,为何要采取这一区分?直观来看,在上述规则用于解决同一问题的前提下,其法律后果存在区别,说明规则体系本身存在抵牾,除非构成要件的差异足以支撑这种区别.规则体系矛盾的实质是逻辑或价值判断上的矛盾,将影响规则的有效性.因此,本文将厘清"不予注册"与"不予注册并禁止使用"并存是否合理.为了解决这一问题,应当进行两重论证:

(1)我国商标法规定的恶意抢注法律后果是否应当保持同一:

(2)如果保持同应当选择哪一种法律后果来保证其适当性.

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