商标法第十一条在驳回复审中的作用

商标的显著性是指其能将一家产品生产者／服务提供者的产品／服务与其他相同或类似产品／服务相区别开的特征。

这是一个标识作为商标应具有的最基本、最重要的特征，它直接决定了该标识是否可以成为商标并受到我国《商标法》的保护。

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虽然《商标法》第十一条的第一款列举了三项不符合商标法的情况，但就其本质而言，这三项的驳回依据其实是相同的：

因为根据《商标法》第八条的规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”，所以如果一个可视性的标志并不能起到区分不同产品生产者／服务提供者的产品／服务的作用的时候，那么这个可视性的标志是不能作为商标来申请注册的。

《商标法》第十一条第一款中的第（１）项和第（２）项是对缺乏显著性的标识的列举

，一般情况下，这样的标识是不能起到区分不同产品／服务提供者的目的的，例如：

这样的标识仅仅是产品的名称或型号，不能起到区分不同产品生产者的目的。

第三项是对除前两项所列之外的其他缺乏显著性的各种情况的统称。

如将“好香”申请在“米”上，将“湘绣”申请在“服装”上等等。

商标的显著性可以分为“固有显著性”和“通过使用获得的显著性”两种，上述所举例的商标都是缺乏“固有显著性”的商标，即商标构成本身缺乏显著性，但如果企业已经对该商标进行了大量、持续的广告宣传工作，使相关公众能够将该商标与该企业提供的产品联系起来，一般来说就认为这个商标已经经过使用获得了显著性，能够起到区别不同产品生产者／服务提供者的产品／服务的目的，这种情况下，商标是可以被核准注册的。

这方面的成功案例，主要有银行业的“一卡通”、餐饮服务业的“小肥羊”和乳业的“酸酸乳”等商标，这三个商标在申请注册阶段都曾被商标局的审查员以“缺乏显著性”为由驳回，但这三家企业（申请人）都未放弃，积极提出了复审申请，用大量的使用证据证明这些商标经过大量、持续的广告宣传，已经具有了第二含义，具有了很强的指代性，相关消费者已经将这些商标与他们的企业紧紧地联系在了一起，从而这些商标实际上已经起到了区别不同产品生产者／服务提供者的产品／服务的目的，从而具有了作为商标应该具有的显著性。

综上所述，一旦有企业的商标被商标局审查员以该条驳回，如果申请商标已被企业广泛使用、宣传，则需要企业提供所有的使用证据材料，来证明该商标经过企业的广泛使用已经获得了“第二含义”，即具有了显著性。

除此之外，本条第一款第（１）项和第（２）项的内容是“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”和“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”，而在实际情况中，申请商标很少是仅仅由上述要素构成，一般都是有其他要素一起构成的，因此，这也是企业在提出驳回复审时可以据理力争的一个方面。

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