【导读】软件著作权刑事犯罪构成除需满足未经许可复制发行的软件著作权侵权行为构成要件外，还需满足刑事犯罪的立案标准。

根据相关司法解释，违法所得数额在三万以上、非法经营数额在五万元以上或者非法复制发行复制品数量在500张以上，此为立案标准的计算方式，其中关于违法所得数额以及非法经营数额的计算具体如何确定？

【基本案情】被告人陈XX从腾讯科技有限公司的网站下载了不同版本的腾讯QQ系列软件后，未经腾讯公司许可，在腾讯QQ软件中加入珊瑚虫插件，并重新制作成安装包，命名为“珊瑚虫QQ”后放到珊瑚虫工作室网站上供用户下载。

为谋取非法利益。

被告人在其提供下载的珊瑚虫QQ软件中加入了其他公司的商业插件并收取广告费。

【案件焦点】被告在珊瑚虫QQ软件中加入商业插件所收取的广告费是否计算入违法所得范围？

【法院判决】被告行为已构成对腾讯QQ软件的复制发行，并据此获利人民币1172822元，违法所得数额巨大，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。

【律师点评】专业处理软件著作权案件的广东长昊律师事务所的律师邱戈龙、王美霞认为：

行为构成刑事犯罪要接受法律的处罚的原因之一在于其社会危害性，而在涉及知识产权侵权刑事犯罪案件中，包括商标权、专利权、商业秘密、著作权等，在认定社会危害性大小时，刑法一般根据非法经营数额、销售金额、侵权复制品数量、违法所得数额、损失数额等清节来认定。

而根据相关刑法对侵犯软件著作权罪构成要件的规定，该罪名的社会危害性以违法所得数额、非法经营数额以及侵权复制品数量来进行。

由于本案案例所涉及的计算标准为违法所得数额，下文为详细分析这种计算标准。

违法所得是指实施违法行为的获利，其包括两个内容，其一是侵权人实施了违法行为，其二是侵权人因实施违法行为而获得了利润。

利润的计算依据应与违法行为之间存在因果关系。

其与非法经营所得的区别点在于违法所得是去除其因实施违法行为而之处的成本费用。

在本案中，涉及到一个问题，因实施违法行为所获得的间接利益是否属于违法所得，即本案被告人辩称其所获得的收入并不是复制发行腾讯QQ软件而得到的收入，而是源于在珊瑚虫软件中插入商业广告获取广告费用，其本身复制和发行的行为所获取的利润是比较小的。

那么在违法所得的复制品中通过收取广告费即间接收入属于违法所得吗？笔者认为广告商选择被告作为广告植入平台，其原因在于腾讯QQ使用人数众多，如果在腾讯QQ上植入广告，说明能够看到广告的人也更多，潜在的客户也会增加。

被告通过复制发行盗版QQ软件，在QQ软件商植入广告获取利润是离不开复制发行的盗版软件基础的，应该认定该间接收入属于违法所得范畴！因此因广告植入获取利润应该计算入违法所得计算范围。

(更多案例解读敬请关注www.itscourt.com 邱戈龙尖端知识产权律师)