【摘　要】当前社会上发生的商业秘密侵权案，绝大多数都是因为人才流动引起的。

而长期以来，因此，企业如何运用法律的手段来防止人才流动过程中商业秘密的流失，保护商业秘密小受侵犯，如何建立起合法的商业秘密保护制度,以及采取积极适宜的法律救济手段，对企业的发展意义重大。

[关键词]商业秘密、保密合同

一、企业应如何完与职工签订保密协议

作为企业所有或者具有正当使用权的商业秘密，企业在使用的过程中，必然为企业的一部分劳动者知悉，而知悉是使用的前提。

这是企业实现商业秘密的经济价值的必要条件，没有劳动者的知悉和使用就不能发挥商业秘密的作用。

因此，如何在企业与劳动者之间建立保护商业秘密的制度，在某种意义上比企业与企业之间相互保护商业秘密更为重要。

依据《劳动法》的规定，与劳动者签订保密协议还应当包括竟业禁止的内容和条款。

是其中不可缺少的重要的防范泄密措施。

企业与职工签订商业秘密保密合同，是企业的一项义务。

企业与职工订立商业秘密保密合同的法律依据主要是《劳动法》第22条的规定，即“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项”，该规定是指在企业与劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密的条款，但不妨碍在劳动合同之外，企业与劳动者再另行签订保密合同，以明确企业与职工之间的商业秘密权利义务关系。

这种方式更为直接有效。

虽然法律对商业秘密的概念做了明文规定，但只是概括性的，在具体实施中，某一信息是不是商业秘密，权利人、侵权人和法院可能会有小同的理解。

把技术、工艺诀窍和产品配方等认定为商业秘密，一般人还比较容易接受；而对于客户名单、业务状况等资料或者企业发展规划等经营性信息的认定，却心存疑虑。

在这种情况下，权利人和侵权人谁能胜诉，主要取决于双方所举的证据能在多大程度上支持自己的主张，并且能够被法院所接受。

如果权利人和侵权人在事前签有保密协议，明确商业秘密的名称、范围及其他条款，并且这些条款与现行的法律法规没有抵触，权利人仅凭协议就能证明特定的信息是自己的商业秘密，使自己在诉讼中处于非常有利的地位。

因此，保密协议的签订是商业秘密保护中的最重要环节。

订立保密协议中需要重点注意的问题是，在实践中，有些企业只是签订了保密条款或者协议，但没有约定支付相应的保密费用，在实际中也没有支付这类保密费用。

这种只规定劳动者单方义务的保密合同或保密条款是否有效，或能否被劳动者主张撤销或变更是值得注意的一个问题。

由于此类保密合同或保密条款常常带有格式合同、条款的特征，如果企业不考虑基于员土承担了保密义务而应由企业为此给子一定的补偿，此种保密合同或条款很可能会因违反合同法第40条的有关规定，即因排除了对方主要权利而最终被法院认定为无效，因而应引起企业方的特别关注。

另外，签订保密合同中的另一个问题是企业的商业秘密和职土在职期间因土作获得和掌握的知识、经验和技能等的关系问题。

雇主不能限制雇员使用其在工作中学到的与工作有关的技术。

受聘人在聘用期间学习、掌握的一般知识、技能、经验，是其多年经验累积的结果，成为其人格的一部分，不是商业秘密。

如果这些内容也作为商业秘密处理，势必侵害雇员的劳动权和基本人权，为法律所禁止。

若将雇员的一般知识和技能纳入商业秘密的范围，将可能造成一些本属于公共领域，但又非常有用的信息不能正常使用和自由流通，影响社会公益，同时侵犯到雇员的人格，影响到雇员的基本生存。

但是，对于商业秘密过于狭窄的解释也未必是好事。

因为这种做法反过来会使木应受到保护的信息得不到保护，从而挫伤企业开发商业秘密的积极性。

职工在职期间获得的上述知识、经验和技能已经成为职土人格的一部分，不应该被过多的限制，故企业在主张自身商业秘密权利的同时必须注意到两种权利的平衡问题。

因为在特定的条件下，原顾主的商业秘密与雇员所掌握的一般知识、技能、经验等都是交叉在一起而无法分离的，离职雇员“无法将那些商业秘密从心中根除”。

需要说明的是，记忆力不属于“能力”的范畴，有些雇员的记忆力极好，能将工作中所接触到的数据、图像、公式等通过记忆记录下来，如果雇员可以主张记忆的信息属于他的个人知识，那么雇主的权利将会受到损害，许多秘密信息将不再被作为商业秘密。

实践中，企业在商业秘密保护观念上往往容易忽视这一点所以企业在与企业内部员工订立商业秘密保护合同或保密条款时应注意，针对小同的职土其保密要求应有所区别和侧重，不能把一般职土因土作而获得的上述基本生存技能都归入到商业秘密范围中而全部加以限制，否则很可能得小到法律的保护与支持。

由此，保密合同是一个安全保证，企业应通过与职土签订各种保密协议(含保密条款)的方式来保护自身的商业机密。

明文规范员土在受雇期间的任何发明都属于企业所有。

职工无论在受雇期间或离职后，不得违约泄露或使用企业的商业秘密。

当职工因跳槽而违反保密义务，将企业的商业秘密泄露给他人时，企业可以依据该保密合同，请求行政或司法救济。

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