导读：在涉及到计算机软件著作权侵权纠纷时，当事人为了获得对方实施侵权行为的证据，往往采取“陷阱取证”的方式，即当事人匿名到对方经营场所以普通顾客的身份购买或订购侵权产品，以获知产品的有关销售价格及产品内容等。

但“陷阱取证”方式所获取证据的合法性在法律上还存在争议，所以为了加强和证明此种取证方式获取的证据的合法性，当事人会选择证据保全公证。

本文将通过一个案例对此进行详细说明。

基本案情：在“金辰”诉“智业”软件著作权侵权案中，金辰是计算机病毒清楚工具Kill软件的著作权人，并于1993年获得了计算机软件著作权登记证书。

后金辰从一客户手中得到一份软件销售广告，得知智业将Kill软件私自拷贝后对外出售。

同年10月份，金辰与海淀区公证处两名公证员以某计算机公司的名义，从海淀区学院南路8号411房间购买了智业当场拷贝的Kill软件一盘和电脑秘书软件六盘，其中Kill软件经讨价还价后付款60元，合计付款192元。

经在公证处演示，证明从智业处购得的Kill软件是金辰开发的Kill软件的复制件。

但由于是复制件，复制件缺少Kill软件的某些技术诀窍。

后金辰以被告智业侵犯其软件著作权为由诉至法院，请求赔偿。

法院评析：法院经审理认定孙某未经著作权人许可散发包括Kill66软件在内的软件介绍，为他人拷贝Kill66软件的行为是对Kill软件著作权人金辰的侵权行为，而孙某作为智业的雇员，以该公司的名义从事销售活动并使用该公司的账号和发票，故其行为应视为智业行为，其侵权责任由智业承担。

判决智业立即停止复制销售软件的行为，并给予赔偿。

个人评析：证据保全公证包含三层含义，一是证据，证据即证明事实的依据；而是保全，保全是指保护使其安全，保护使之完整；三是公证，公证是指公证机关依法对法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性和合法性赋予公信证明力的一种证明活动。

根据《中华人民共和国诉讼法》第67条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻的除外。

公证活动具有法律所赋予公信力和与生俱来的信。

经过公证过的证据，法院应该直接作为证据予以认可，除非被告方有相反的证据能够推翻该公证证据。

此种取证方式在计算机软件著作权案件中起到什么作用呢？

由于计算机软件研发难，复制易的特点，盗版软件层出不穷，盗版软件流通迅捷和隐蔽，权利人要获取行为人侵权事实证据难度大。

在实践中，为了获取行为人实施侵权行为的证据，通常采取“陷阱取证”的方式，陷阱取证早先是出现在刑事案件中，作为一种刑事侦查手段出现，其是指在对待特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索，抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使侦查对象实施犯罪行为的侦查手段或方法。

由于这种取证方式极易产生诱导犯罪的可能，在刑事案件中的使用也是有严格的限制。

后此种取证方式被应用于民事案件中，因为民事法律没有明确规定，应用此种取证方式获取的证据往往遭到被告方的反驳。

但当证据公证保全介入到此种取证方式里，就可以弥补此种取证方式的瑕疵。

公证人员随同当事人，监督当事人匿名购买或订购侵权产品，保证购买过程的合法性，之后对获得的侵权产品进行证据保存。

其弥补了陷阱取证可能出现的诱导型犯罪。

现各国对机会提供型的陷阱取证方式是认可的，如何证明此种陷阱取证属于机会提供型，而不是诱导型，公证员的公证恰恰可以以国家公信力赋予合法性及合理性。

根据《最高人民关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，当事人自行或委托他人订购、以现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。

公证人员在未向涉嫌侵权的企服快车当事人表明身份的情况下，如实对另企服快车当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程中出具的公证书，应当作证据使用，但有相反的证据除外。

这是从法律上对通过证据保全公证陷阱取证方式获取证据合法性的确认！

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