导读：在计算机软件著作权侵权案例中，认定行为人的侵权行为成立需要判断行为人使用的软件和权利人主张享有著作权的软件是否构成复制关系。

如何判断？实践中存在“思想-表达二分法”、“实质性相似+接触+排除合理解释”以及“抽象-过滤-比较三步判断法”等侵权认定原则，我国目前采用最多的是“实质性相似+接触+排除合理解释”，本文即通过一个案例对此进行分析。

基本案情：原告上海微博电脑有限公司对其“儿童保健电脑辅助管理系统享有著作权，并取得软件著作权登记证书。

被告肖剑业是原告公司的职工，其在原告处工作期间负责原告的儿保电脑管理系统等软件编写开发。

后离职并与宋四华新成立上海颂惠成电子科技有限公司，经营范围与原告公司一致。

后原告发现被告及其公司所宣传的儿童保健管理系统软件，与其公司的相似，认为其侵犯了其软件著作权，遂诉至法院。

被告辩称其所研发生产的儿保管理系统软件就是原告公司的翻版，不过我已作了改动，从结构和界面上做了部分修改，比原告的更先进、科学。

法院评析：法院通过技术鉴定，两者软件构成实质性相似，以及原告曾在原告公司任职并负责涉案软件的开发，实际有接触到涉案软件的程序及文档，另外原告对其从原告处离职后短时间内就能够提供较为完备的同类软件交颂惠成公司推广销售的事实未能作出合理解释，也未能提供任何证据证明颂惠成公司的儿童保健管理系统软件是其独立开发完成。

被告行为构成侵权行为。

个人评析：计算机软件是指计算机程序及其有关文档，在软件著作权侵权案例中，判断两者是否侵权，比对的对象即是两者的程序及有关文档。

其和软件所运行出来的结果无关，因为著作权保护的是创意的表达，不保护创意，同样的创意，只要其表达方式即程序及文档内容不一样，就不构成侵权。

因此软件开发者完全可以利用他人软件中内在的创意、概念、发现、原理等，独立开发出新的软件，而不成为他人软件的演绎作品或盗版作品。

所以在很多案件中，被告会以其作品是其独立研发来进行抗辩，那么如何区分如何界定侵权与非侵权的界限呢？亦即如何判断被告行为构成侵权，下文即对“实质性相似+接触+排除合理怀疑”进行介绍。

实质性相似是指新开发程序与原有程序在实质上相似，即在主要部分上相似，实践中，通常是对两者源程序代码或目标代码进行比对，有时在无法获取两款产品源程序的情况下，法院通过软件逻辑鉴定，在对比两款源代码关键功能性部分构成相同，在一些代码片段还存在相同的错误(bug)的情况下，也可认定实质性显示!接触是指行为人有接触到原程序代码的可能性或实际接触到。

对于软件程序这种特殊作品，能够接触到程序源代码的方式和途径很多，除去原职工行为，其他人也有很大可能会接触到，这需要提供其存在原软件程序源代码的复制件等证据予以证明。

排除合理怀疑是指行为人需要自己证明自己取得软件程序来源合法合理，否则即为侵权。

在认定侵权行为时，三个要件缺一不可！

在本案中，法院委托的鉴定结论显示：两个软件中的数据库中的数据表有97.2％相同，字段名的设置也大部分一致，程序部分对比分析结果为两个软件的功能基本相同。

更为明显的是，在原告软件的“儿童体格评估”程序中遗漏设置了评价指标“中”，而颂惠成公司软件的相应部分也出现同样缺失。

虽然两个软件的编写开发语言不同，但两者的上述相同之处是该软件独创性的核心内容，使用不同的语言编写程序并不能掩盖两者之间的内在联系。

因此，两个软件构成实质性相似。

其次，肖剑业在原告处工作期间的职责正是负责编写包括原告儿保电脑管理系统软件在内的多个医疗管理软件，其有充分的机会能够接触原告的相关软件的源代码等核心内容。

另外肖剑业对其从原告处离职后短时间内就能够提供较为完备的同类软件交颂惠成公司推广销售的事实未能作出合理解释，也未能提供任何证据证明颂惠成公司的儿童保健管理系统软件是其独立开发完成。

综上所述，肖剑业系通过对原告的儿保电脑管理系统软件进行修改和部分复制的方法编写了颂惠成公司的儿童保健管理系统软件，两被告行为共同侵犯了原告对该软件所享有的著作权，应当共同承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

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