【导读】当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

计算机软件侵权案件中，计算机软件著作权人指控被告侵犯其软件著作权，需要提供证据证明被告实施了软件侵权行为。

在一般的软件侵权案件中，可以通过公证购买等方式获取，但商业性使用型的侵权，由于是内部使用，一般很难获取证据，本文将通过一个案例分析商业性使用型软件侵权如何取证。

【基本案情】LN公司系涉案Serv-U系列软件全部版本的著作权人，其发现被告YD规划院未经许可，在其经营管理的公司网站擅自使用涉案软件，LN公司通过公证的方式，在公证人员在场的情况下，使用公证处已连接互联的电脑，在空格输入被告的网站地址”telnetwww.pdjl.com21”,再点击确定键，随即显示该网站使用的为Serv-UFTPServer7.0版本软件，上述操作截图保存并打印，由公证处对上述全部操作进行公证保全，作为庭审证据。

【法院评析】一审法院认为原告使用telnet输入被告网站，显示出“Serv-UFTPServer7.0”，但这句字符是Serv-U软件的欢迎语，并不代表该软件，且通过实验证明，使用其他FTP服务器也可以将自己的欢迎与改为Serv-UFTPServer7.0，因此此欢迎与是可以任意更改的。

此证据不能够证明被告侵权。

二审法院认为原告使用telnet获取到被告网站使用涉案软件，已经完成初步举证责任，被告无法提供充足证据证明该信息是可以认为修改设置的，也没有提供证据证明信息是原告修改，因此认定被告行为构成侵权。

【律师点评】计算机软件侵权行为表现形式包括未经许可的复制发行、硬件预装软件、捆绑嵌入软件、最终用户商业性使用等，软件最终用户是指指对软件进行功能性使用的单位或个人，其是相对于软件的开发商和经销商而言的。

其是否属于商业性使用根据软件行为的性质、使用目的、使用单位的经营范围等考虑。

作为原告，要证明被告实施了软件侵权行为，就要证明被告未经许可使用了涉案软件。

根据实践经验总结，有两种取证途径：第一种为通过行政行为固定侵权证据；第二种为通过telnet命令远程取证，此为本案中原告所使用取证方式。

通过行政行为固定侵权证据，是运用行政机关的执法功能，采取如检查、扣押、查询、冻结等行政措施获取被告侵权证据，当行为人实施侵犯软件著作权的行为，同时违反相关行政管理法律法规，软件著作权人可以通过向行政机关举报，由行政机关对涉嫌侵权行为人经营场所的计算机进行执法检查，通过审查做出行政处罚决定，权利人可以以行政处罚决定书所认定的侵权证据作为证据进行民事诉讼请求损害赔偿。

此种证据属于证据法上的公证文书。

效力大于一般的证据，如无相反证据推翻，法院应该直接作为认定证据使用。

通过telnet命令远程取证，telnet是TCP/IP网络协议的一种，提供网络远程登录服务以及对应的相关协议标准。

通过telnet命令远程登录涉嫌侵权人的计算机查询其是否使用涉案计算机软件，本案中，原告在公证人员的监督下，完成这一操作，查询到被告计算机系统中使用Serv-U软件，这一系列过程通过公证保全的形式保证了行为的纯洁性，其一证明被告的计算机有使用涉案软件；其二证明原告并没有对计算机进行修改而导致结果。

如果被告无法提供证据证明telnet命令所查询的结果是原告修改所致则应该认定被告有使用涉案软件的事实。

此种证明力虽然低于行政处罚决定书，但在一般的民事侵权案件中，原告取证困难，使用远程命令并通过公证保全的形式获取证据应该被认可！