从既有的７０个案例看,在域名注册本身是否就已经构成对涉案商标的淡化损害这一问题上,各法庭之间存在分歧,肯定与否定的声音并存.

持肯定意见者认为:只要所注册的域名与驰名商标构成相同或者相似,注册行为本身就构成淡化.这类案件有１２例.

譬如,在"冰轮在线"案中,法官对注册行为的危害解释为:"被告六易公司注册使用'冰轮在线．cn'、'冰轮在线．中国'域名的行为结果,弱化了原告所享有的'冰轮'驰名商标价值和合法的独占优势,减少了原告利用其'冰轮'驰名商标的营销商机,损害了原告的驰名商标权益,也损害了相关消费者对制冷空调设备产品准确的选择权."同样的表述也在"西子案"中出现:"被告大舜研究所这种注而不用的行为不仅阻止了原告依法注册该域名的权利的行使,而且使得相关公众通过访问'XIZI．COM．CN'域名却无法获得'XIZI'商标及使用'XIZI'商标的电梯产品的相关信息,极大影响了'XIZI'商标的标识功能及'XIZI'商标的美誉度,破坏了'XIZI'的公认程度,造成'XIZI'注册商标声誉的明显淡化."

在"公元"案中,法官走得更远,认为注册行为本身甚至也会引起混淆:"其将'公元'作为主要部分注册为域名的行为客观上足以使相关公众误认为该域名的持有者是原告或与原告存在某种联系,进而引起相关公众对其网站宣传商品的出处产生混淆,同时,也淡化了原告永高公司持有的驰名商标的识别功能,妨碍了原告永高公司利用其驰名商标在网络上行使权利、创造商机以及利用网络带来便捷交易的机会和条件,而且阻碍了原告将自己的商标、商号注册为域名及利用域名在网络上从事介绍、宣传、推销产品的活动,其注册域名的时间晚于原告商标注册的时间,虽然并未实际开通使用,但该域名实际上与在先的驰名商标权益产生了冲突,降低了该驰名商标的商业价值,妨碍了驰名商标权人在网络上行使其相应权利"总之,持肯定意见者认为,阻止驰名商标权人在域名里使用其商标,将造成商标部分功能的缺失,减少商标权人可能的贸易机会,其本身就是对商标的一种损害,这种损害可以认为是商标淡化.譬如在"天津津酒"案中,法官的理解是域名注册本身构成商标淡化,而域名的使用才会构成商标混淆,因而这两者是可分的.

持否定意见者认为,域名注册行为本身不足以构成淡化,还需要有造成相关公众误认的事实.７０起案例中,这类案例有４１起,占绝大多数.

在中国尚无具体条文规定"商标淡化"的情形下,这种理解与中国现行法律似乎最吻合.但仔细品味法官的理解,在"需要有相关公众误认"的前提下,淡化和混淆之间的区别又何在?

从４１起案例来看,没有一起辨明其中的区别.几乎所有案例都认为混淆和淡化不可分割.如"宙锋"案中,法庭认为:"被告王雪冬未经原告许可,利用互联网注册与原告商标中'宙锋'二字相同的域名进行包括灯饰的商品销售,享受驰名商标巨大的商业利益,违反了诚实信用的原则,其行为足以误导公众,使公众对其销售产品来源产生混淆,或使他人误认为被告与原告存在着某种关联,造成'宙锋'驰名商标的淡化,侵犯了原告所享有的商标专用权."在"盛名"案中,法院判定:"使公众误认为张昊与原告存在某种关联关系,使他人对商品来源产生混淆,减少、削弱该商标的识别性和显著性,造成'盛名'商标的淡化,损害了商标注册人的利益."再如"亿利达"案:"被告的行为易使相关公众误认,认为进入该网站可查询与亿利达公司拥有的亿利达品牌相关的信息,认为该网站内推介的产品与亿利达公司的产品存在某种关系,从而淡化'亿利达'注册商标."以及康泰案中的"足可导致相关公众误认为www．康泰 和二网站与'康泰'牌产品间存在某种联系,进而引起相关公众对其出处的混淆,势必造成原告'康泰'商标的淡化","开开电缆"案中的"被告周胡元登记注册的'网络域名,是对原告驰名商标的音译和模仿,足以造成相关公众的误认,进而引起相关公众对该域名与原告混淆,淡化原告的驰名商标"等,都视淡化为混淆的必然结果.７０起案例中,还有１７例,或者是原告称受到淡化损害,法院没有回应.或者是从文字叙述看不出法官的理解.（如晋江市品质陶瓷建材有限公司诉王云龙计算机网络域名不正当竞争及商标侵权纠纷案,（２００５）景民三初字第２３号;福建闽发铝业有限公司诉张细阳计算机网络域名侵犯商标权纠纷案,（２００５）泉民初字第１０１号;红星家具集团有限公司诉肖三元计算机网络域名商标侵权纠纷案,（２００６）衡中法民三初字第４０号;等等.）

由于在所选７０例中,第二种理解居多（占４１例）.考虑到７０例都进行了驰名与否的认定,这样的结果还是出人意料:既然产生混淆或者误认,而且案中也无力区分混淆与淡化,则传统的商标侵权已经足以解决纠纷.驰名与否固然可以决定是否形成淡化,但由于对淡化的救济与传统的商标救济并没有什么不同,因此对驰名商标的认定似乎没有必要.这个结果表明,至少在前几年,法院对于驰名商标的认定具有相当的积极性.间接地,反映了驰名商标司法认定机制在中国曾经出现的扭曲.