商标是用于识别商品来源的标志,因此,在判别商标是否近似时,关键在于商标之间是否会产生商品来源的混淆或者可能会产生混淆,如果答案是肯定的,则构成近似,否则,就不构成近似.这在实际运用上主要体现在以下几条具体的原则:

1.实际效果或可能的实际效果

以实际申请的商标图样与注册商标的图样进行比较.不论是汉字还是外文,都存在文字的不同书写方法,尤其是在商标上,商标当事人为使得商标更具有鲜明特点,往往对于文字的形式进行艺术加工,这就使得本来形状不同的文字,由于书写的原因,可能变得近似,如"大大"与"奇奇"本身并不近似,如果将"奇"上部的大"放得很大,而下部的"可"缩得很小,则可能会被判近似.

2.不适用逐字或逐字母比较——既重视整体,又重视主体部分

比较商标近似时,不能一个字一个字对照逐一进行比较,也不能一个字母一个字母进行比较,然后发现有不同之处,就得出商标不近似的结论.在兼顾商标之间具体的细节时,更要着重考察商标整体之间以及商标的主体部分.

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定,人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定,对比商标近似时,既要对商标的整体进行对比,又要对于商标的主要部分进行对比.

3.设想商品处在不同的市场

在比较商标近似时应当设想两商标分别出现在不同的市场（商店）时,公众在一个商店见到其中一个商标时,是否会与过去他在另一商店见到的另一商标相混淆,如果可能,则两商标构成近似,否则,就不构成近似,而不应当将两商标同时放到眼前一一进行比较.因为商标近似而产生的混淆,就是当某一消费者见到其中一个商标的商品时,与其已见过的另一商标相混,以为是同一商标的商品,造成商品来源混淆.而将两近似商标同时摆放在同一消费者面前,消费者通常是不会将他们混淆的.

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定,人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定,在对比商标近似时,应当在对比对象隔离的状态下分别进行.4.消费者选购商品时实施普通注意力

比较商标时,应当设想消费者在实施消费时,或者购买商品时,施加普通注意力,精神并不是高度集中.因此,在比较商标的近似时,要考虑消费者在购买商品时,由于注意力的不集中,可能并不能注意商标的某些细节,而仅仅注意到商标的整体或者主要结构就购买商品,从而可能造成商标的混淆.如果设想消费者在实施购买行为时,注意力都高度集中,都仔细的观察商标及其细节,然后再实施购买行为,则不可能存在近似商标所造成的商品来源混淆问题,也不必要讨论商标的近似问题.这不符合消费活动的实际情况.

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定,人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定,在判断商标近似上应以相关公众的一般注意力为标准.即在判断商标近似,要使以消费者（广义的）为代表的相关公众,在实施购买行为时,以施加一般注意力时,是否会存在混淆或者混淆的可能为准则,而不能以公众施加特别的注意力或者不施加注意力为判断的状况.因为这最符合市场的最一般的消费行为和商标在市场中发挥作用的最一般情况.

因此,在考虑到消费者在实施消费行为时,既不要设想消费者注意力处于高度集中状态,也不可假定消费者处于完全漫不经心的状态.而应当设定消费者处于施加一般注意力时,不同商标之间是否会造成商品来源的混淆.

5.存在混淆的可能就足够认定为近似

在比较商标近似,考虑可能在市场上造成的混淆时,并不要求实际已经发生或者必然会发生的商品来源混淆情况,只要存在这种可能性,即足以禁止其注册.其目的在于对于混淆的"防患未然",在一定程度上体现出强化注册商标的保护.6.消费者对于不同的商品施加的注意力可能不同

在比较商标的近似时,要考虑到商品的不同可能对于消费者购买行为的影响,从而对于判断商标近似准则的影响.对于日常用品,如牙膏、食品、服装,这些商品品种繁多,生产者、经营者与消费者都很多,而且通常价值相对不贵重,消费者在购买时,常常可能未对商标给予特别的注意,随意性比较大,对于近似的商标比较容易造成混淆,因此,在判断商标近似上掌握得比较严,即不同的商标容易被判为近似商标.

而相反,一些贵重商品,如汽车、钢琴等等贵重或者大件商品的购买,则由于消费者往往精挑细选,给予较高的注意,对于商标间的近似不易混淆,因此对于近似的判定,相对较松.当然,随着时代的变化,贵重商品概念与范围也在变化,如在20世纪80年代初,录音机属于贵重商品,现在显然属于极其普通的商品,而不再属于贵重商品.

7.不能仅仅从纯文字角度考察商标

文字商标只不过是一种特殊的标志,不应当仅仅从纯语言角度考察文字商标的含义、相同、近似等问题,要结合指定使用商品的具体情况来分析商标的实际市场效果或者可能的实际市场效果.

8.统一原则下的个案判别的原则

由于商标间的近似情况千变万化和不可完全预测,不可能划一条明确的界限来界定所有商标的近似.即使将来科学技术发展,也不可能完全由机器来代替人从事商标近似的判别工作.因此,在确定判断商标近似的基本原则下,只能按照"统一判定准则、个案审查"的处理原则,来处理具体的每一件商标与其他商标的近似问题.这意味着在判别商标近似的方法、思路、要求统一的基础上,对于具体的每一个商标的审查上采取"具体问题具体对待"的方法.

9不溯及既往的原则

由于商标审查准则和商品类似,随着经济和社会的发展会有所调整,这就可能造成过去不近似的商标,现在可能判为近似,或者过去认为近似的商标,现在却被视为不近似,从而会对商标审查准则做出相应的调整.对已经注册的商标,原则上不再受调整后的准则制约,而已经注册的商标并不意味着现在申请同样商标也能取得注册,反之,过去不能注册的商标,现在未必不能注册.当然,商标审查准则的调整也不能过于频繁和随意,时间不能过短,幅度不能过大.应当保持审查准则相对稳定性,否则可能会造成商标注册上的不公正.尤其值得注意的是商标审查准则的调整也不能作为商标审查中过于随意和其他问题的借口.