在我国注册赋权的价值背景下,未注册商标并没有销声匿迹.未注册商标通过备案等方式公示出来,是对"唯注册论者"对未注册商标保护缺乏公示方式诘难的回应,是打破注册的"合法"霸主地位、满足商标一体保护的要求的尝试,也为未注册商标公示制度做出了积极探索.

未注册商标的价值基础在于使用,"使用制度的价值在于公平,但是这一制度欠缺公示性,从而在追求商标的公平价值中制造了两难境地,即注册制度背离商标的基本价值,而使用制度会给商标使用造成连绵不断的冲突,最终也影响法律的公平".所以,未注册商标的形式困境主要集中在公平与效率的冲突上.

首先,未注册商标载体具有不确定性.未注册商标没有登记的形式,所以也没有按照规定的商标式样来使用的义务,这不利于商标内涵的确定,也不利于商标侵权的举证,徒增未注册商标的搜寻成本,降低经济效率.但是,除了信息劣势和逃避相应责任外,作为理性的未注册商标人不可能随意变换商标载体增加自己的宣传成本.

其次,未注册商标可能致使权利归属不稳定.未注册商标的使用是个人行为,证明时很难提供最先使用的证据,往往是"螳螂捕蝉,黄雀在后",造成权利主体的更迭,从而造成使用和维权上的不稳定.再次,未注册商标权利范围不宜确定.未注册商标的权利取得以使用为限,使用的范围就是权利范围,和登记的全国推定效力有不同之处.另外,未注册商标的信息沟通存在障碍,不能阻止同一商标载体在不同地区同时使用的情形,增加了未注册商标在不同地域并存使用的可能性.而且,由于消费者的流动性,这种并存使用仍然存在消费者混淆的可能.

最后,未注册商标不利于品牌培育.按照使用原则,在不同地域出现的相同或者近似商标,随着主体业务范围的扩张会在商品或者服务的地域上和不同领域内产生交叉,这就相互限制了业务范围的扩张,不利于全国品牌的形成.

这些困境主要是未注册商标公示制度的缺失造成的.未注册商标载体不确定、权利归属不稳定、权利范围不确定性以及品牌培育障碍均可以通过未注册商标公示制度得以克服.未注册商标并不是完全不注重形式,只是在形式上具有灵活性.因为未注册商标首先是商标,即与特定商品或者服务存在固定联系,否则不成其为商标,至少不属于实质意义上的商标.