商标使用与商标保护制度的具体设计存在密切的关系.从使用与商标权的获得之间的关系出发,形成了使用原则、注册原则和混合原则三大商标保护模式.从各国商标保护模式的发展趋势来看,注册原则仍然占据主导地位,但使用的重要性在逐渐增大.经过多年的探索和实践,我国已经形成了由坚持注册原则的商标法保护注册商标,通过反不正当竞争法保护一部分未注册商标的总体框架.然而,商标法采用的自愿注册原则在实践中已经演变为准强制注册原则.我国现行模式存在的问题表现在,企服快车面,大量未注册商标受不到保护、有违公平原则;另企服快车面,注册寻租行为盛行,严重降低了注册程序的效率.该模式既无法保证公平也无法体现效率的原因是,注册商标受保护的程度过于绝对,而未注册商标受保护的程度过低.考虑到法律的稳定性和延续性,商标法保护注册商标反不正当竞争法保护未注册商标格局不宜轻易打破.因此注册原则仍将是我国商标保护模式的基本原则但是,应当提高商标使用因素在商标保护制度中的作用.具体而言,应从以下三个方面加以改革:

(1)就商标法的改革来说,应在坚持注册原则的基础上,提高商标使用对商标专用权的维持权利范围的划定,以及权利行使的影响力;

(2)反不正当竞争法应对未注册商标进行全面保护;

(3)应当认真考虑并重新设计冲突商标并存注册,以及注册商标与未注册商标发生冲突时的处理机制.

在注册商标保护制度的完善方面,应当采取以下措施:

(1)对申请商标是否与在先商标相冲突的审查应采用被动审査制.(2)强化注册商标的使用要求.连续3年不使用不仅可以构成注册商标被撒销的理由,而且应当直接在异议、争议及诉讼程序中作为抗辩理由.废弃现行的"象征性使用"标准,而采用"真实使用"标准.同时,明确规定特殊的使用情形和不使用的正当理由.(3)在未使用注册商标的司法保护问题上,虽应承认其商标专用权的有效性,但应提高认定混淆可能性所需要的商标近似程度和商品类似程度.同时,即使认定被告侵权,也不宜按照被告获利来计算赔偿额,一般情况下只应判令被告承担原告为制止侵权的合理支出.此处所称"未使用注册商标"是指虽未使用但时间未满3年的注册商标.连续3年不使用的注册商标应依上述第(2)条规则处理.(4)当注册商标与他人在先权利相冲突时,应坚持保护在先权利的原则.同时,应引人默许制度,以平衡在先权利人的利益和在后注册商标的稳定性.对于不可争议的冲突商标并存注册的情形,应授权任何企服快车当事人要求对方在使用商标时附加区别性标志,以避免混淆.

在未注册商标保护制度的完善方面,应当采取以下措施:

(1)对于恶意抢注他人使用在先未注册商标的行为应予以禁止,且撤销程序不应设定期限限制.为此,《商标法》第31条和第41条第1款应做相应的修正.(2)为平衡在先使用未注册商标所有人和在后注册商标所有人的利益,以弥补申请在先原则和注册原则的不足,应建立未注册商标的在先使用权制度,即赋予所有善意在先使用的未注册商标以继续使用的权利.(3)就反不正当竞争法下一步修正来说,所有未注册商标均应受到该法的保护.(4)相应地,反不正当竞争法对仿冒行为的认定应以混滑为标准.(5)在现行反不正当竞争法的立法框架下,对知名商品的判定应采用低标准,商品的知名度应当被作为划定保护范围的重要因素,同时,善意使用可以作为抗辩理由.