导读：软件著作权人享有修改权、翻译权、注释权和汇编权，行为人通过对其软件作品进行修改、翻译、注释及汇编所完成的作品，即是软件演绎作品。

未经原软件著作权人的许可进行创作的作品，该作品受法律保护吗？当该作品被侵权时，该演绎着可以提起侵权之诉吗？本文将通过一个案例对此进行分析。

基本案情：在飞梭诉小霸王软件著作权侵权案中，在1992年，飞梭推出了FS-800、FS-801、FS-802三种电脑学习机产品，产品中配有F-BASIC软件，地址为B800-FFFF,程序长度为20K字节，其中地址为C000-FFFF、长度为16K字节的程序来源于台湾某公司电脑学习机中的F-BASIC软件，但飞梭为适应其硬件设备的需要对其进行了修改，修改的程序为32个字节，飞梭在发现小霸王复制其软件程序后，诉至法院。

法院评析：法院认为飞梭的FS-800系列产品中配有的F-BASIC目标代码是复制某公司的F-BASIC目标代码程序，并非自己独立开发，其对F-BASIC软件著作权的主张不能成立。

飞梭修改的32个字节，仅为适应硬件设备的需要，未能形成新的F-BASIC软件版本，其32个字节本身也不能构成一个完整的独立的软件作品，因而飞梭的修改不具有

版权性，不能主张著作权。

律师评析：计算机软件著作权人享有修改权，其表现在三个方面，其一作者有权修改其作品，其二，作者有权禁止他人修改、增删、歪曲、篡改自己的作品。

其三有权许可他人对其作品进行修改。

所以，对于一个还处在软件著作权保护期内的软件作品要进行修改需要取得软件著作权人的许可，否则是对软件著作权人著作权的侵权。

但在未经软件著作权人许可的情况下，对软件进行修改，产生的具有创造性的作品应该受到法律的保护吗？在讨论分析之前，首先要解决的是非法演绎作品受法律保护吗？其次是如果受法律保护那么当非法演绎作品被侵权时，谁可以提起侵权之诉？

在解决第一个问题之前，需要明白国家法律对作品保护的基础是什么？根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：

著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

要符合作品的构成要件即受著作权法保护，作品的构成要件需要满足创造性和可复制性。

从这条可以看出，国家作品保护的基础是人的智力创造。

当演绎作品也满足作品的构成要件时，也应该受到著作权法的保护。

即使该演绎作品是未经许可而进行创作的。

著作权法规定第三人使用演绎作品既要获得原著作权人的授权，也要取得演绎人的许可。

这是因为演绎作品再具有创造性，其仍然是在原作品基础上进行创作的，当演绎作品更加适应于市场时，对原作品产生的影响是很大的，所以法律为了对原作者的保护，规定了这条。

而当演绎作品属于未经允许而创作的非法演绎作品，第三人未经允许使用该演绎作品时，其实际既没有经过原作者的许可也没有经过演绎作者的许可，是对两者的共同侵权。

原作者可以对此提起侵权之诉没有疑问，那么非法演绎者呢？非法演绎作者对其作品享有的并不是完整合法的著作权，其作品仍然是对原作者的侵权，但需要明白的是，其对新作品也是添加了智力创造的，所以，当第三人未经允许使用演绎作品时，实际也侵害了其添加进去的智力创造，该非法演绎者是可以提起侵权之诉并请求赔偿的。

注意，本文讨论的是是否可以提起侵权之诉，而不是讨论非法演绎作品著作权的归属或使用问题。

综上，可以得出结论，即非法演绎的作品是受法律所保护的，当第三人对非法演绎作品使用的行为构成侵权，非法演绎作者也是可以提起侵权之诉并请求赔偿的。

在本案中，由于飞梭所未经允许修改的程序不具有创造性，所以其对该程序不享有著作权，当该程序被侵权时，只有原著作权人才可以提起侵权之诉。

原告飞梭称该程序著作权人不明，该软件已经进入公共领域，其对该程序进行修改，被告未经允许复制的行为是对其软件著作权的侵权。

此说法是错误的，当一个软件不再享有著作权，进入公众领域，那么任何人都可以对其进行修改，除非原告的修改达到作品的构成要件构成演绎作品，则其可以对该演绎作品的侵权提起侵权之诉，对该演绎作品享有著作权。

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