【导读】同一性鉴定是计算机软件侵权案件中认定被告是否构成侵权所采取的鉴定方式，司法鉴定机构对软件著作权人所主张享有著作权的软件与被控侵权软件进行对比鉴定，法律规定当两者构成实质性相似即构成侵权。

本文将结合案例对同一性鉴定过程中需要注意的几个问题进行分析。

【基本案情】YZ科技有限公司侵犯YTL计算机软件著作权一案中，一审中YTL申请对被控侵权产中所使用的嵌入式软件与其主张著作权的软件进行鉴定对比，鉴定结论为连这个号软件程序整体基本一致，代码一致率达95%以上，二者实质相同。

被告抗辩称原告并没有提供证据证明其一审提交的实物产品及光盘中的软件与其登记注册的涉案软件的一致性，技术鉴定存在严重的程序和实体错误。

二审法院针对上述问题经过重新司法鉴定。

【争议焦点】本案的争议焦点在于：原告证明其软件与被控侵权软件的司法鉴定是否存在瑕疵？被告最终是否构成侵权？

【法院评析】一审法院认定被告行为构成计算机软件侵权，判决被告立即停止侵权并赔偿损失。

二审法院经过审理查明，判决驳回上诉，维持原判。

【律师点评】 根据软件保护条例的规定计算机软件包括计算机软件程序及有关文档，计算机软件程序包括源程序和目标程序，源程序是由程序员使用开发工具所支持的语言编写的文本文件，是反映程序员思想的表达，而目标程序是通过源程序改编而来，使其能够被计算机识别。

使用不同的编译语言会得出不同的目标程序，因此，在计算机软件同一性司法鉴定中，通常是根据两者的源代码进行鉴定。

但不同的编写语言可能会出现不同的源代码，且作为原告获取被告侵权产品的源代码困难，而通过购买被告产品提取软件的目标代码则相对较简单。

但同一种源代码根据不同的编译语言会编译出完全不同的目标代码，因此，有学者主张采用目标代码进行对比鉴定的结论不准确。

从理论上讲确实存在不妥之处，但通过推理却可发现，不同的源代码由于编译语言不同会得出不同的目标代码，但如果得出相同的目标代码，其源代码的不相同几率是少之又少甚至是不存在的。

因此，在采用目标代码进行对比鉴定时，如果得出实质性相似的结论，则应该被认可。

司法鉴定机构对案件审理中出现的专门性问题运用科学技术手段进行分析作出专业性的鉴定结论，但该鉴定结论仅仅只是法院认定的一个参考依据，因此，作为被告方依然可以对此进行抗辩或申请重新鉴定。

本案中被告方主张一审的司法鉴定实体有误，原告所提交的鉴定材料存在抄袭被告软件代码的嫌疑，因由为原告所主张享有著作权的软件为其在软件著作权登记中心进行登记的代码文件，而非其进行登记四年后所生产的产品所提取出来的软件代码，因此需要对软件登记中心所登记的软件代码与被控侵权软件进行同一性鉴定。

被告的此种抗辩观点是存在合理之处的，但需要注意的是，软件登记处所登记的只是软件源代码的一部分，即只是整个软件代码文件的前六十页和后六十页，因此，只能针对软件源代码的一部分进行对比鉴定，本案二审鉴定，采取的方式是再对原告主张享有著作权的源代码与其在软件登记中心登记的源代码进行同一性鉴定，最终得出的结论为构成实质性相似。

再根据一审中对被控侵权软件与原告所主张享有著作权的目标代码的同一性鉴定结论 认定被告构成侵权。

此种方式应该被认可，是合理且符合法律依据的。

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