【导读】最终用户是相对于经营者来说，其只使用软件，而不向公众展示或发行。根据法律的规定，计算机软件用户未经权利人许可或者超过许可使用范围使用软件，需要承担相应的民事责任。这是对最终用户使用软件构成侵权的规定。软件著作权侵权和侵犯软件著作权罪的界限，即民事与刑事的界限在于营利目的和违法所得的多少，构成刑事犯罪的立案标准是违法所得数额为三万以上。那么当最终用户使用软件违法所得达到该标准，应该被认定为刑事犯罪吗？

【基本案情】磊X公司系“Serv-U”系列软件的版权所有人，依法对该系列软件享有所有权及著作权。2011年4月11日，磊X公司通过系统命令监测到，朗X公司的官方网站www.netac.com.cn正在使用磊X公司一款“Serv-UFTPServerv6.3”的软件，该软件系磊X公司于2006年发布，然而至今为止，其销售系统上都未见朗X公司的购买记录，由此可见，朗X公司系长期使用盗版软件，侵害了磊X公司享有的计算机软件著作权。遂诉至法院请求损害赔偿。

【法院评析】法院通过审理，认定被告朗X公司的行为构成商业性使用侵权行为，判决如下：

一、朗科公司停止侵权行为，卸载盗版软件；

二、朗科公司在国内主要报刊上向磊若公司公开赔礼道歉；

三、磊若公司为本案支付的律师费及公证费。酌定确定朗科公司赔偿磊若公司经济损失及维权合理费用共计人民币200000元。

【律师评析】商业性使用作为一种侵权行为，是法律将侵权者从经营者扩展至使用者的范畴。但并没有完全覆盖使用者，只对具有商业性质使用的行为进行禁止。如何判定商业性质？著作权法规定合理使用行为，该合理使用行为可以区别于商业性使用行为，合理使用是指根据法律的规定，在不必征得著作权人同意的情况下，而无偿使用其作品的行为，如为了个人学习、研究或者欣赏他人已经发表的作品。而商业性质是具有营利性质，由于其禁止的是使用行为，所以该营利肯定不是指通过复制发行盗版软件直接进行营利，而是通过对盗版软件的使用，间接从事营利活动。如某商场通过使用盗版的商品结账软件进行结账，其营利的来源并不是使用该软件，而是通过销售货物，软件的使用只在销售中起到帮助作用，是通过使用盗版软件降低生产成本，增加利润。

侵犯软件著作权罪是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行计算机软件，违法所得较大的行为。其中违法所得较大是指违法所得三万以上或非法经营数额五万以上。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定“刑法第217条侵犯着作权罪中的‘复制发行’包括复制、发行或者既复制又发行的行为”最终用户商业性使用行为实质属于未经许可复制使用行为，在分析该行为能否构成刑事犯罪，关键看是否符合侵犯软件著作权罪中的“以营利为目的”在相关知识产权罪名中，如假冒注册商标罪、销售侵权复制品、侵犯商业秘密罪等，都存在营利目的的构成要件，而这些营利目的从罪名体现的表现形式来看，都应理解为通过实施侵犯知识产权的行为直接获取非法利益，即直接营利。此种营利目的和商业性使用的商业性营利目的是不同的。从以上分析，基于罪行法定原则，对于最终用户商业性使用需承担的责任不应该扩大到刑事责任，而应仅限于民事责任范畴。