【导读】在计算机软件著作权侵权纠纷案件中，权利人将侵权人上诉至法院请求法律救济，除了要求侵权人对其行为赔礼道歉外，最重要的应该是损害赔偿。

计算机软件属于著作权法保护的作品，在计算损害赔偿时应该按照著作权法对损害赔偿计算的相关规定，即按照下列顺序进行：

权利人损失、侵权人违法所得、法定赔偿。

如何具体计算损失，属于实践中的一大难题，本文将通过一个案例对这个问题进行分析。

【基本案情】ATNM有限责任公司诉上海MGM有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，被告MGM有限公司未经原告许可使用ATNM公司于2010年发布的MDaemon11.0.3软件。

后案发，原告请求法院判令被告MGM公司赔偿ATNM公司经济损失及维权支出的合理费用共计人民币15万元(以下币种均为人民币)，合理费用包括律师费20,000元、公证费2,000元。

被告辩称其经营状况不佳，目前只有两三个员工在工作，无需使用ATNM公司的软件。

即使MGM公司使用了ATNM公司软件，也有可能使用的是免费试用版本。

ATNM公司最新版本软件对外售价仅每年760美元，MGM公司最迟至2013年6月就已经使用了QQ企业邮箱，即使MGM公司行为构成侵权，对ATNM公司造成的损害也很小。

【法院评析】针对损害赔偿数额，法院根据双方提供的相关证据，考量被告使用情况，涉案软件许可使用价格等因素酌情确定为三万元，包括公证费用及律师费用。

【律师点评】在计算损害赔偿数额时，首先需要了解著作权法对损害赔偿的相关法律规定，根据《著作权法》第四十八条，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

按照该法条的规定，损害赔偿的计算有以下几种方式：权利人实际损失、侵权人违法所得、法院的自由裁量。

当权利人实际损失与侵权人违法所得不一致时，按照较高的数额确定。

其次作为权利人请求损害赔偿，应该对此承担举证证明责任，即原告应该对其诉讼请求所依据的事实进行举证说明。

在司法实践中，具体的操作方法是以权利人因侵权软件在市场上销量的减少量乘以每份软件的利润，所得之积即为权利人的实际损失。

但原告销量的减少往往受很多因素的影响，如同行业同款软件的上市、该款软件的市场不景气等等原因都有可能造成。

我们需要做的是要在侵权人的侵权行为与销量减少这一事实之间建立一个联系，才能比较准确计算出实际损失。

如何建立联系，可以首先列出一段时间的月销量曲线图，根据月销量曲线图的变化计算侵权行为发生前后的销量，数量之差为销量减少的数量。

如果以被告侵权行为违法所得为准进行计算，理论上会比较准确，但实践中往往很难获取对方销量的数据，如被告在进行销售时并不会列明具体软件名称、或者对销量单子进行销毁等。

如果可以根据实际损失进行证明，尽量根据实际损失进行。

另外如果实际损失和违法所得无法计算的，法院的自由裁量也会根据原被告双方提供的相关证据为考量因素进行裁量。

(更多案例解读敬请关注www.itscourt.com 尖端知识产权专家)