【导读】何谓商业秘密侵权，行为人通过不正当手段获取权利人商业秘密或者未经许可非法披露、使用、允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。

行为构成的前提之一即存在商业秘密，权利人所主张的信息属于法律所保护的商业秘密信息。

如果不存在，行为人的行为即使不合法，但其不合法的来源绝不可能是侵犯商业秘密。

本文将结合一个案例对商业秘密侵权的前提要素进行说明。

【基本案情】美国肯特谷公司是一家美国公司，主要经营范围为饲料、谷物、肉类产品等。

其以42万美元的工业产权和专有技术投资成立肯特北京有限公司。

陈某是该公司的技术部经理，在其任职期间与他人共同成立上海佳和饲料有限公司。

肯特公司发现后，以陈某侵害商业秘密为由诉至芝加哥法院，但由于没有得到芝加哥法院的认定。

撤诉后再次向上海中院起诉。

法院对佳和公司选项下的预混料配方与美国肯特公司的配方进行比较的专家意见，认定两者配方具有实质相似性并认定陈某商业秘密侵权。

【争议焦点】“预混料配方”是否属于商业秘密？

【法院评析】上海中院经过审理判决原告胜诉，被告应当赔偿原告经济损失150万元，佳和公司和陈某不服一审判决，上诉至上海高院，经过一年多审理，最终达成和解协议。

【律师点评】商业秘密侵权案件中，根据证据法证明责任分配规则，当事人要对自己所提出的主张或反驳对方所提出的意见所依据的事实提供证据进行证明。

商业秘密侵权案件中，原告主张被告的行为构成商业秘密侵权并请求损害赔偿，其首先要明确和固定其要求保护的信息范围及内容，然后法院按照其框定的范围及内容进行审理，由原被告双方围绕此秘密点进行举证质证。

可以看出秘密点的确定是商业秘密侵权案件诉讼的前提和关键。

如果一项信息不存在商业秘密，则即使被告使用了与原告一致的信息，也不属于商业秘密侵权。

而涉案信息是否属于商业秘密是原告所需证明的。

而这一前提的举证也正是本案所欠缺的。

本案中对于原告起诉时所主张的信息没有进行商业秘密认定，在后续所提交的新证据也没有进行商业秘密认定更拒绝了被告申请质证的请求。

这无论从实体法还是程序法上都是存在错误的。

从实体法角度讲，商业秘密需要符合不为公知性、价值性、实用性和保密性，四个构成要件缺一不可。

本案原告主张其商业秘密信息为饲料的成分及配比。

一审法院认为肯特的预混料不能从公开渠道获得，理由是肯特的标签上只有成分而没有配比。

而根据专家指出，根据《中华人民共和国饲料和饲料添加剂管理条例》的规定，标签上的数据都必须被强制公开，包括配方及配比。

且即使没有配比，只要关于成分的信息是公开的，一般饲料行业的人都可以自行推导出配方来。

其显然不符合商业秘密的秘密性即不为公知性，其不仅能够从公共领域内容易获取而且在同行领域内也容易获得。

其从实体法上是不构成商业秘密的。

从程序法的角度讲，首先，原告在起诉后提交46个配方作为商业秘密信息的行为属于增加诉讼请求的行为，法律规定，原告增加诉讼请求应该在举证期限届满前提出，如果举证期限届满后法庭辩论结束前提出，法院原则上是做另案处理的，只是如果存在合并审理的可行性，法院应该合并审理。

其次根据证据法的规定，未经质证的证据不得作为认定案件事实的依据。

本案中，原告提交46个新的商业秘密信息作为新的诉讼请求主张，被告有权利对该信息进行查阅并对这些信息是否属于商业秘密提出质证意见。

因此法院拒绝被告请求质证的行为以及直接以该信息作为案件认定依据的行为是违反证据法规则的。

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